CE-47001-23-31-000-2010-00055-01(2245-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Régimen especial de congresistas / CONGRESISTA PENSIONADO ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 4 DE 1992 - No es posible aplicarla / REAJUSTE ESPECIAL - No debatido en vía gubernativa No es posible la aplicación de las normas señaladas al presente asunto, debido a que estas fueron creadas exclusivamente para los congresistas que se pensionen con posterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992. De manera particular, el Decreto 1359 de 1993, en su artículo 1º establece el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones se aplica a quienes a partir de dicha fecha ostentaren la calidad de congresista; entonces, habiendo el señor Avila Quintero prestado sus servicios al Estado como Congresista en los períodos constitucionales comprendidos entre 1964-1966 y 1966-1970, no se cumplen los presupuestos de hecho requeridos en las referidas disposiciones. Por la razón expuesta, resultan también desacertados los argumentos esgrimidos por el A quo al apoyarse en las referidas normas, que se reitera, resultan inaplicables al sub iudice. No obstante lo expuesto, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial, por una sola vez, para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, para que la mesada pensional en ningún caso fuera inferior al 50% de la pensión a que tenían

derecho los actuales congresistas, es decir los pensionados en el año 1994. El reajuste especial se originó por razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas, pues así lo ha entendido esta Corporación, en reiterados fallos.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00055-01(2245-10)

Actor: GRACIELA PEÑA DE AVILA

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

ANTECEDENTES GRACIELA PEÑA DE ÁVILA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Magdalena, la nulidad de los siguientes actos administrativos: a.) Resolución No. 01214 de 26 de octubre de 2001, expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual afilió y reliquidó la pensión de sobreviviente que le reconoció la Caja Nacional de

Previsión Social a la señora GRACIELA PEÑA DE ÁVILA a consecuencia del fallecimiento de su esposo MIGUEL AVILA QUINTERO, en un valor de $ 1.918.449.47 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. b.) Resolución No. 0580 de 16 de mayo de 2005, expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual le negó la reliquidación de la pensión. c.) Resolución No. 1121 de 29 de agosto de 2005, expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reliquidar la pensión que le fue sustituida, en el equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba un congresista en ejercicio, en la fecha en que se decretó la afiliación y a partir del 26 de octubre de 2001. Igualmente, solicita que una vez efectuada la reliquidación y realizadas las deducciones de las sumas pagadas por concepto de pensión, se condene a pagarle las diferencias debidamente actualizadas en la forma ordenada por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, con el pago de los correspondientes intereses como lo autoriza el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

HECHOS Se resumen así: Mediante Resolución 01214 de 26 de octubre de 2001, se ordenó su afiliación al

Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y reliquidó la pensión que le fue sustituida como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge el ex congresista MIGUEL AVILA PEÑA, en cuantía de $1.918.449.47 a partir del 8 de abril de 1996. Los días 24 de noviembre de 2004 y 25 de enero de 2005, respectivamente, solicitó la reliquidación de la pensión, petición que le fue negada mediante Resolución 0580 de 16 de mayo de 2005 expedida por el Director de la Entidad demandada. Contra el citado acto, interpuso recurso de reposición, que fue rechazado por Resolución No. 1221 de 29 de agosto de 2005, por haberse presentado en forma extemporánea. No obstante, en su contenido expresa las razones por las cuales no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos solicitados. En las peticiones de reliquidación, invocó como fundamento el parágrafo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que establece de manera general que las pensiones se liquidarán, reajustarán y sustituirán, teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva. El 1 de diciembre de 2009 se realizó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resultó fallida.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

 C. N. artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48 y 53.  Ley 6ª de 1945, artículo 36.  Ley 4ª de 1992, artículo 17 y su parágrafo.  Decreto 1359 de 1993, artículos 5º y 6º. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 11 de junio de 2010 (fl. 507 del expediente) dio por no contestada la demanda, al establecer que los documentos que certifican el carácter de poderdante y apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, están en copia simple y carecen de todo valor probatorio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, y las consideraciones vertidos en la sentencia de constitucionalidad C-608 de 1999, la liquidación de las pensiones de los Congresistas, así como los reajustes y sustituciones se debe establecer teniendo en cuenta todos los ingresos que haya percibido en razón de sus funciones y dicho ingreso debe corresponder a los percibidos dentro del año inmediatamente anterior a ese ejercicio, lo que permite concluir que darle otra interpretación a la norma es desatender el tenor literal de la misma y afectar de gran manera los postulados de igualdad, en el entendido que no se puede reconocer el reajuste de una pensión tomando el

promedio que en general devengan los congresistas en ejercicio al momento de decretarse el reajuste. Los precedentes tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han determinado que el entendimiento verdadero del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, es que todas las disposiciones relativas al régimen pensional de los congresistas respecto al ingreso promedio tomado tanto para la liquidación, reajuste o sustitución, así como para establecer el porcentaje mínimo de las mismas, esta determinado por los ingresos del solicitante durante el último año de servicio1. La pensión de jubilación cuando está sometida a un régimen especial, debe liquidarse conforme a la normatividad aplicable, esto es, la Ley 4ª de 1992 y el 1 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Expediente No. 25000 23 25000 2003 00204-01 (2185-05). Sentencia de 26 de abril de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Moreno García. Decreto 1359 de 1993 que determinan los requisitos de tiempo de servicio, edad y valor de la asignación. En el presente asunto, mediante Resolución No. 1214 de 2001, la actora fue afiliada al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y se le reliquidó la pensión mensual vitalicia de jubilación en calidad de sustituta de la pensión reconocida al señor MIGUEL AVILA QUINTERO, quien fue en vida congresista. En dicha Resolución el Fondo de Previsión Social del Congreso le reconoció el reajuste pensional teniendo como fundamento los factores percibidos por el congresista en ejercicio entre el 16 de septiembre de 1965 y 3 de octubre de 1967

en una cuantía del 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado en el último año de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y la sentencia C-608 de 1999. Registrado lo anterior, es de indicar, que lo alegado por la parte actora no está llamado a prosperar, por cuanto no puede pretender el reajuste de la pensión con fundamento en el ingreso abstracto promedio de los congresistas en ejercicio al momento de dicho reajuste, es decir, el año 2001; puesto que la liquidación se realiza tomando el promedio individual del congresista, percibido en el último año de servicios y, en el caso de la actora este promedio no existe dado que en el año 2001 el señor MIGUEL AVILA QUINTERO no se desempeñó como congresista. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 523 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Luego de reiterar lo establecido en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, señala que no le liquidaron la mesada pensional conforme a lo devengado por cualquier congresista en la fecha en que se le decretó la prestación, que en su caso debe corresponder al año 2001, fecha en que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República la afilió y le reliquidó la pensión. El Consejo de Estado en providencia de 9 de julio de 1998, dictada dentro del

proceso No. 11647, adicionó la parte resolutiva de la sentencia de 9 de junio de 1998 en el sentido de precisar que la pensión que debe reconocer el Fondo de Previsión Social del Congreso al señor…, será equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado durante el año 1993 por un congresista en ejercicio. Lo propio hizo en la sentencia dictada el 22 de junio de 2006 dentro del proceso referenciado con el No. 8046-05, atinente a la pensión de un ex congresista, que lo fue hasta 1990, donde señaló: “ El reajuste o sustitución de la misma, no dejan especio dentro del cual quepa el menor asomo de duda, en el sentido de que ella no será inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación…”. La Corte Constitucional al establecer el alcance de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 dijo que a quienes se les liquide la pensión con posterioridad al 18 de mayo de 1992 se les aplica el 75%, y que los pensionados antes de dicha fecha tendrán un reajuste especial del 50%, tratamiento último que contradice el artículo 17 de la citada Ley y el artículo 6º del referido Decreto. Además, la sentencia T-463 de 1995 precisó que la mesada de los congresistas pensionados no puede resultar inferior para cada año, al mismo 75% y su liquidación debe hacerse teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete el reajuste.

Con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada desconoció el principio de favorabilidad señalado en el artículo 53 del ordenamiento Superior al aplicarle de manera restrictiva la normatividad que gobierna su derecho, causándole graves perjuicios. Pone de presente las sentencias C-169/95, T001/99, T-1752/00 y T-631/02 de la Corte Constitucional, donde ha venido reiterando que la seguridad social en pensiones al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada con aplicación al principio de favorabilidad y exigible ante los jueces como lo disponen los artículos 48, 228 y 229 de la Constitución Nacional. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si la señora GRACIELA PEÑA DE ÁVILA, en su condición de beneficiaria de la pensión del señor MIGUEL AVILA QUINTERO por sustitución, tiene o no derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reliquide la pensión en el equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba un congresista en el año 2001, fecha en que se decretó la afiliación y reliquidó la prestación. En el expediente obra el siguiente material probatorio: - Resolución J 0995 de 4 de marzo de 1959 (fls. 183 a 187 del expediente), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del Señor MIGUEL AVILA QUINTERO, en cuantía de $902.77 efectiva a partir del 16 de enero de

1955, por haber acreditado 20 años, 3 meses y 26 días de servicio al estado y contar con más de 50 años de edad. - Resolución 04648 de 14 de septiembre de 1966 (fls. 192 y 193 del expediente), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por la cual se reajusta la pensión en las cuantías ordenadas en la Ley 4ª de 1966. - Resolución 05622 de 2 de mayo de 1985 (fls. 215 a 218 del expediente), expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por medio de la cual se sustituye en forma definitiva la pensión de jubilación del señor MIGUEL AVILA QUINTERO en favor de la señora GRACIELA PEÑA DE AVILA, en cuantía de $22.810.oo a partir del 22 de octubre de 1982, día siguiente al del fallecimiento del pensionado. - Resolución No. 01214 de 26 de octubre de 2001 (fls. 354 a 360 del expediente), expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso, donde en su parte resolutiva dispuso afiliar a la señora GRACIELA PEÑA DE AVILA a dicha entidad, y reliquidó la pensión en cuantía de $ 1.918.449.47 a partir del 8 de abril de 1996. Conforme a las consideraciones de dicha Resolución, el señor MIGUEL AVILA QUINTERO se desempeñó como congresista con interrupciones entre el 20 de julio de 1964 y 19 de julio de 1968, es decir, por especio de 1 año, 7 meses y 6

días. La pensión reliquidada en el porcentaje indicado en el citado acto, surgió de tomar como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado por el señor AVILA QUINTERO en su último año de servicio como congresista (1965 a 1967) y una vez establecido, fue actualizado al día 8 de abril de 1996, es decir, 3 años anteriores contados a partir de la fecha en que formuló la petición de afiliación y reliquidación. - Peticiones formuladas los días 24 de noviembre de 2004 y 25 de enero de 2005 (fls. 36 a 46 del expediente), donde la actora a través de apoderado solicitó al Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decretó la jubilación, el reajuste o la sustitución como lo dispone el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. - Resolución No. 0580 de 16 de mayo de 2005 (fls. 47 a 49 del expediente), expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión sustituida a la actora, al considerar que le fue reliquidada en legal forma. - Recurso de reposición que la actora interpuso contra la Resolución No. 0580 de 16 de mayo de 2005, y remitido al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, vía fax el 23 de junio de 2005, donde expone como razones de

inconformidad, la violación al principio de igualdad y favorabilidad por recibir sumas que considera inferiores frente a otros ex congresistas pensionados. - Resolución No. 1221 de 29 de agosto de 2005 (fls. 52 a 56 del expediente), expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0580 de 16 de mayo de 2005, por presentarse extemporáneamente. Tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, insiste la señora GRACIELA PEÑA DE ÁVILA, que en su condición de beneficiaria de la pensión del señor MIGUEL AVILA QUINTERO por sustitución, tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reliquide la pensión en el equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba un congresista en el año 2001, fecha en que se decretó la afiliación y se reliquidó la prestación. Para ello solicita que sean tenidos en cuenta los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º y 6º del Decreto 1359 de 1994, que contienen un régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones, aplicables a los senadores y representantes a la cámara, así como la sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 22 de junio de 2006 dentro del proceso referenciado con el No. 2002-04150 -01 (NI 8046-05) promovido por el señor Jesús Orlando Gómez López, y 12 de octubre de 2006 dentro del proceso No. 2003-08266-01 (8895-05) actor Fernando Rueda

Franco. Sea lo primero aclarar, que no es posible la aplicación de las normas señaladas al presente asunto, debido a que estas fueron creadas exclusivamente para los congresistas que se pensionen con posterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992. De manera particular, el Decreto 1359 de 1993, en su artículo 1º establece el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones se aplica a quienes a partir de dicha fecha ostentaren la calidad de congresista; entonces, habiendo el señor MIGUEL AVILA QUINTERO prestado sus servicios al Estado como Congresista en los períodos constitucionales comprendidos entre 1964-1966 y 1966-1970, no se cumplen los presupuestos de hecho requeridos en las referidas disposiciones. Por la razón expuesta, resultan también desacertados los argumentos esgrimidos por el A quo al apoyarse en las referidas normas, que se reitera, resultan inaplicables al sub iudice. No obstante lo expuesto, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial, por una sola vez, para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, para que la mesada pensional en ningún caso fuera inferior al 50% de la pensión a que tenían derecho los actuales congresistas, es decir los pensionados en el año 1994. El reajuste especial se originó por razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya

mesada se había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas, pues así lo ha entendido esta Corporación, en reiterados fallos2. Sin embargo, en el presente asunto se observa, que la reclamación para obtener la reliquidación de la mesada pensional formulada por la señora GRACIELA PEÑA DE ÁVILA al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se fundamentó, tanto en la vía gubernativa como en la demanda presentada ante esta jurisdicción, en la previsiones establecidas en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, esto es, el reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, no fue puesto a consideración de la administración al momento de adelantarse la vía gubernativa, razón por la cual, en el presente asunto, no es viable de oficio controvertir el reajuste especial. En cuanto a la violación del principio de favorabilidad y trato desigual que argumenta la demandante en el recurso de apelación con respecto de los pensionados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, ha dicho la Corte Constitucional3 que no es posible que cada vez que el Legislador introduzca beneficios para los futuros pensionados, deba extenderlos también a quienes ya están disfrutando de la prestación con el pretexto de defender el derecho a la igualdad, porque ello sería limitar la autonomía legislativa e impedir que el sistema pensional sea cada vez más beneficioso.

Por último, en lo que respecta a las sentencias que cita la demandante en el recurso de apelación, considera la Sala pertinente aclarar que la situación fáctica materia del presente proceso, es totalmente diferente a las que dieron lugar a las providencias mencionadas. En efecto, las sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 22 de junio de 2006 dentro del proceso referenciado con el No. 2002-04150 -01 (NI 8046-05) 2 Consejo de Estado - Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020000591301 (N.I.3968-03). Sentencia de 11 de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Guillermo Dávila Muñoz contra - Caja Nacional de Previsión Social. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-975 de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. promovido por el señor Jesús Orlando Gómez López, y 12 de octubre de 2006 dentro del proceso No. 2003-08266-01 (8895-05) actor Fernando Rueda Franco, se les ordenó reconocer la pensión de jubilación como ex congresistas en un porcentaje equivalente al 75% del salario devengado por un congresista en ejercicio; para ello se les aplicó a los demandantes el régimen de transición establecido en el Decreto 1293 de 1994 que les concedía los beneficios pensionales señalados en el Decreto 1359 de 1993, por haber consolidado su derecho con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, y no antes como sucedió con el ex congresista señor MIGUEL AVILA QUINTERO, siendo imposible

reconocer a su cónyuge estos beneficios. Por lo expuesto, se dispondrá confirmar la sentencia apelada, toda vez que la parte demandante no logró demostrar que los actos administrativos acusados están inmersos en causal de ilegalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por la señora GRACIELA PEÑA DE ÁVILA contra EL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA que negó las pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.