CE - 47001-23-31-000-2010-00115-02(25630)-2022

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO Problema jurídico: ¿Existe cosa juzgada respecto de la solicitud de nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el Concejo

Municipal de Zona Bananera? ALUMBRADO PÚBLICO / SENTENCIA DE NULIDAD / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD – La que declare la nulidad tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes / EFECTO ERGA OMNES – Es oponible frente a todos / PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Identidad de causa petenti. Mismos fundamentos o hechos como sustento / ACCIÓN DE NULIDAD / COSA JUZGADA – No se requiere la identidad de partes / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA - La sola mención que se hizo en la demanda sobre el desconocimiento de los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos no es suficiente para desvirtuar la existencia de la cosa juzgada que declaró el Tribunal en la sentencia apelada / REITERACIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO El artículo 175 del CCA señala que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. De acuerdo con el artículo 175 del CCA, si se anula un acto administrativo, la declaración de nulidad tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir, que es oponible frente a todos. En este caso no podrá dictarse un nuevo pronunciamiento sobre la legalidad del acto que fue retirado del ordenamiento jurídico por decisión judicial. Pero si se niegan las pretensiones de la demanda, es decir, que el acto administrativo demandado sigue vigente, la cosa juzgada se configura solo frente a las causales de nulidad alegadas y el contenido de la petición que no prosperó, es decir, que la decisión puede ser nuevamente demandada por otra causa . Sobre la identidad de causa petendi, la Sala ha precisado que “implica que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada debe tener los mismos fundamentos o hechos como sustento”. Valga aclarar que para que se presente cosa juzgada en procesos de nulidad, la identidad de partes no es exigible porque los efectos erga omnes implican que son oponibles a cualquier demandante. […] El primer cargo de apelación es que en este caso no existe cosa juzgada. Para el efecto se hacen las siguientes reflexiones: En el exp. 47001-23-31-000-2008-00116-01

[18043] , esta Sección conoció en apelación, la sentencia de 22 de julio de 2009 que se dictó en el proceso de nulidad contra los artículos 6 [par. 2] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003; 2 [par. 2] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par 1] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, todos expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, mediante los cuales se establecía la tarifa del impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilizaran en el municipio instalaciones o infraestructuras para almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió estarse a lo resuelto por ese tribunal en sentencias de 11 de marzo del 2009 y de 27 de mayo del mismo año . En la sentencia de 11 de marzo de 2009 se decidió: “1.- Declarar la Nulidad del parágrafo segundo del artículo sexto del acuerdo 011 de 2003, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 2.- Declarar la Nulidad del artículo primero y artículo segundo del acuerdo 005 de 2004, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 3.- Declarar la Nulidad del artículo sexto y artículo séptimo del acuerdo 12 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. (…)”. La sentencia de 27 de mayo de 2009 se estuvo a lo resuelto por esa Corporación en la sentencia de 11 de marzo de 2009. Ahora bien, en el exp. 18043,

previo a admitir el recurso de apelación, en auto de 6 de mayo de 2010, esta Sección decretó la suspensión provisional del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera, formulada por el demandante por reproducción de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, anulados por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 11 de marzo de 2009 . Al estudiar la apelación, en fallo de 10 de mayo de 2012, la Sección Cuarta advirtió que en sentencia ejecutoriada de 30 de septiembre de 2009 , el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004 del Concejo Municipal de Zona Bananera. Precisó, también, que en fallo ejecutoriado de 11 de marzo de 2009 , el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló en su integridad el artículo 7º del Acuerdo 12 de

2006. Así que, en relación con los artículos 6 [par 2] del Acuerdo 11 de 2003 y 2

[par.2] del Acuerdo 005 de 2004, se estuvo a lo dispuesto en la sentencia de 30 de septiembre de 2009. Y frente al artículo 7 del Acuerdo 12 de 2006, se estuvo a lo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO resuelto en la sentencia de 11 de marzo de 2009, como lo decidió el Tribunal en la providencia apelada. En lo referente al artículo 9 numeral 9.4.2 del del Acuerdo 008 de 2009, en el fallo de 10 de mayo de 2012, la Sección negó la nulidad y levantó la suspensión provisional […]. en la sentencia de 10 de mayo de 2012, dictada en el proceso 18043, esta Sección negó la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 porque no infringe la Ley 97 de 1913, los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001, puesto que no grava la actividad de transporte de carbón sino que sirve de referente para determinar el sujeto pasivo del tributo. Así, la sentencia del 10 de mayo de 2012 surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero sobre la causa petendi estudiada en el proceso 18403. En el recurso de apelación, la actora indicó que en el fallo apelado el Tribunal no tuvo en cuenta que el concepto de la violación se sustentó en que el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009

es ilegal por desobedecer los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos. En ese punto, debe advertirse que la sola mención que se hizo en la demanda sobre el desconocimiento de los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos no es suficiente para desvirtuar la existencia de la cosa juzgada que declaró el Tribunal en la sentencia apelada, pues era necesario que se expresaran las razones por las que se da tal desconocimiento, situación que no se presenta en este caso. En consecuencia, no se desvirtúa que existe identidad de causa petendi, pues la demanda no presenta fundamentos para compararlos con los de la decisión de 10 de mayo de 2012 y como lo precisó la Sala “[l]a identidad de causa petendi implica que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada debe[n] tener los mismos fundamentos o hechos como sustento”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175

Problema jurídico: ¿Procede el estudio de nuevos argumentos en el recurso de apelación?

NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Se rentringe a los aspectos formulados en la apelación

/ IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE

APELACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]n el recurso de apelación, la actora insistió en la nulidad del artículo 9 numeral

9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 pero con argumentos diferentes a los que alegó en la demanda. Por esta razón, no es posible referise a ellos en esta instancia , en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del municipio demandado. Además, no existe congruencia entre la demanda, la sentencia apelada y el recurso, puesto que los nuevos argumentos no pudieron ser estudiados en la decisión objeto de apelación. En casos en los que se han planteado nuevos argumentos en el recurso de apelación, la Sección no los ha estudiado en virtud de los artículos 281 y 328 del Código General del ProcesoCGP. En concreto ha sostenido que «[…] la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda).». En otra oportunidad, la Sala consideró lo siguiente: “Como cuestión previa, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la demandante propuso 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO nuevos argumentos referidos a la ilegalidad del Decreto 4400 de 2004, con los cuales pretende abrir una nueva discusión en segunda instancia. Al respecto, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes. En vista de lo anterior, la Sala se abstendrá de resolver el nuevo cargo propuesto por la actora en la apelación […]”. En efecto, en la apelación, la demandante indicó que el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 es violatorio de los criterios de equidad, progresividad y el espíritu de justicia. Lo anterior, porque la tarifas de impuesto de alumbrado público establecida para las empresas “que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural” no atienden a los costos reales de la prestación del servicio, son excesivas y no tienen relación alguna con el hecho generador del tributo. Cabe reiterar que en la demanda, la actora hizo mención a que la imposición de los tributos debe regirse por criterios de justicia, equidad y racionalidad pero no indicó por qué la norma demandada desconoce los criterios en mención. No obstante, no es el recurso la oportunidad

para adicionarla. Otro cargo que se alegó en el recurso de apelación es que C.I. Prodeco no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera por lo que no es beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público y el cobro realizado por ese concepto es ilegal. Sin embargo, este cargo no se alegó en la demanda por lo que no debía hacerlo en la apelación. Así que, como se anunció, en esta instancia no es posible hacer estudio alguno sobre esos cargos, puesto que no fueron alegados desde la demanda sino con el recurso de apelación, lo que excede el alcance del concepto de la violación planteado inicialmente y el principio de congruencia de la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 328

Problema jurídico: ¿Es procedente el estudio de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que no fueron impugnados en este proceso?

IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO

Es de resaltar que del recurso también se advierte que, con los mismos argumentos, además de sustentar la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009, la demandante pretende justificar la ilegalidad de las Resoluciones 008, 005 y 006 del 2010, que, en su orden, le determinaron el impuesto de alumbrado público por los periodos de junio a diciembre de 2009, libraron mandamiento de pago y ordenaron el embargo y secuestro de bienes. Al respecto, en este proceso, la demanda se adecuó a la de simple nulidad y así se admitió, por auto de 17 de septiembre de 2010 , razón por la que solo puede analizarse la legalidad de la norma general demandada y no la de los actos admistrativos de contenido particular que no fueron impugnados en este proceso. En resumen, no es procedente estudiar si las tarifas establecidas en el artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009 no atienden a la recuperación de los costos de prestación del servicio y no se relacionan con el hecho generador del tributo, puesto que este es un argumento nuevo que la demandante trae con el recurso de apelación. Tampoco procede estudiar si C.I. Prodeco es sujeto pasivo por ser un usuario potencial o no del servicio de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera, puesto que, como quedó dicho, es un cargo nuevo, aunado a que su estudio procedería en caso de que se atacara la legalidad de los actos particulares que impusieron el pago del tributo, que no son objeto de demanda en este caso. Cabe precisar que para la decisión de los casos

concretos deberá tenerse en cuenta la sentencia de unificación del impuesto de alumbrado público proferida por la Sala el 6 de noviembre de 2019. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 008 DE 2009 (14 de mayo) CONSEJO MUNICIPALE DE ZONA BANANERA - ARTÍCULO 9 NUMERAL 9.2.4 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00115-02(25630)

Actor: C.I. PRODECO S.A

Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Temas: Acuerdo 008 de 2009. Concejo Municipal de Zona BananeraAlumbrado públicotransporte de carbón mineral y/o natural. Cosa juzgada. Argumentos de apelación

SENTENCIA

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió lo siguiente: “Primero: Estése a lo resuelto en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, con ponencia de la consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, dentro del radicado número 47001-23-31-000-2008-00116-01 (18043), frente a la norma que se subraya: “Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.” DEMANDA C.I. PRODECO S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo1, pidió que se declare la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, “Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al Alcalde Municipal”2.

La norma demandada dispone lo siguiente: “Artículo 9º. El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas: […] 9.2 TARIFA ESPECIAL A QUIENES NO SE LES PUEDE DETERMINAR EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA. […] 9.2.4. EMPRESAS MINERAS O CARBONERAS (carbón natural y/o mineral): Las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón Mineral y/o natural, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv).” La demandante indicó como normas violadas, las siguientes: 1 Inicialmente C.I. Prodeco S.A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera. También demandó las Resoluciones 008 de 25 de enero, 005 y 006 del 6 de abril de 2010, por las que el Secretario Financiero Municipal de Zona Bananera liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de C.I. PRODECO S.A., por los periodos de junio a diciembre de 2009, libró mandamiento coactivo de pago y ordenó el embargo y secuestro de bienes, respectivamente [Fls. 1A a 18 y 37 a 46]. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto de 28 de mayo de 2010, ordenó subsanar la demanda [Fls. 113

y vto.]. En cumplimiento de la referida providencia, la demandante adecuó la demanda a la de simple nulidad y la dirigió sólo contra el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 [Fls. 114 a 128]. Por auto de 17 de septiembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda de simple nulidad, entre otras disposiciones [Fls. 130-131]. 2 Fls. 114 a 128 c.p.1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO • Artículos 84, 313 [4], 333 y 338 de la Constitución Política. • Artículo 1 de la Ley 26 de 1904. • Artículo 1 de la Ley 91 de 1931. • Artículo 1 del Decreto 2097 de 1932. • Artículos 46 y 169 del Decreto Ley 444 de 1967. • Artículo 259 [2] del Decreto 1333 de 1986. • Artículo 18 de la Ley 9 de 1991. El concepto de la violación se sintetiza así: El Concejo Municipal de Zona Bananera desconoció la Constitución y la ley al gravar

el transporte del carbón mineral y/o natural con el impuesto de alumbrado público. Las normas constitucionales que se transgreden son los artículos 84, 313 [4], 333, 334 y 338. Conforme con las dos primeras normas citadas, no pueden establecerse requisitos o limitaciones adicionales, como permisos, a actividades como transporte de mercaderías o la exportación de bienes o artículos de producción nacional, que ya están reguladas por la Ley 105 de 1993 y las normas del régimen de exportaciones. Además, en virtud de los artículos 333, 334 y 338 de la Constitución, la competencia de los concejos municipales en materia tributaria está sujeta a la ley, que prohíbe gravar tanto el tránsito de las mercaderías como de los artículos o productos destinados a la exportación. Igualmente, al establecer un tributo al transporte de carbón destinado a la exportación, bajo la denominación de impuesto de alumbrado público, la norma demandada desconoce los criterios de justicia, equidad y racionalidad de los tributos. Por su parte, los artículos 1º de la Ley 26 de 1904, 1 de la Ley 91 de 1931 y 1 del Decreto 2097 de 1932 prohíben que se grave el simple tránsito de semovientes y de artículos y productos de industrias nacionales. Los artículos 46 y 169 del Decreto Ley 444 de 1967, 259 del Decreto 1333 de 1986 y 18 de la Ley 9 de 1991 prohiben a los departamentos y municipios crear gravámenes sobre los artículos de producción nacional que se destinen a la exportación, al igual que su tránsito o transporte.

Es clara la ilegalidad de la norma acusada al gravar la actividad de transporte de artículos como el carbon mineral destinado a la exportación y que para ello necesita transitar y/o ser transportado transitoriamente por el municipio de Zona Bananera. C.I. Prodeco es una comercializadora internacional del carbón mineral, que proviene del departamento del Cesar. Además, el carbón transita y se almacena en jurisdicción de Santa Marta. La totalidad del carbón mineral se exporta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio no contestó la demanda.

SENTENCIA APELADA

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO El Tribunal se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 10 de mayo de 2012 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictada en el proceso No. 47001-23-31-0002008-00116-01 (18043), en la que se negó la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 20093. Lo anterior, porque dicha norma se ajusta a la Ley 97 de 1913, puesto que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser

usuario potencial receptor del servicio, como lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte. Para sustentar la decisión, el Tribunal encontró que existe cosa juzgada, si se tiene en cuenta que hay identidad en los argumentos para sustentar la causal de nulidad por violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, frente a la competencia de los concejos municipales para establecer el impuesto de alumbrado público y sus elementos, en sus jurisdicciones. En cuanto a la violación de los artículos 84, 333 y 334 de la Constitución Política, 1 de la Ley 26 de 1904, 1 de la Ley 9 de 1991, 18 de la Ley 9 de 1991, 46 y 169 del Decreto 444 de 1967 y 259 del Decreto 1333 de 1986, sostuvo el Tribunal que aunque la demandante las invocó, el concepto de la violación deviene, finalmente, en la falta de competencia que tienen los municipios para crear impuestos. Igualmente, el Tribunal se refirió a la sentencia de 26 de febrero de 2015, dictada también por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proceso 47001-23-31000-2011-00006-01 [19173], en la que se confirmó la decisión de primera instancia, que negó la nulidad del Acuerdo 008 de 2009. Sin embargo, se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 10 de mayo de 2012, en la que se refirió específicamente al artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 y sostuvo que respecto de esta norma operó la cosa juzgada.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante advirtió que en este caso no existe cosa juzgada. En concreto, indicó4: No existe identidad total de causa petendi entre la acción instaurada por C.I. Prodeco y las acciones resueltas por el Consejo de Estado en las sentencias de 10 de mayo de 2012 y de 26 de febrero de 2015, citadas en la providencia impugnada. El Tribunal omitió que dentro del concepto de la violación alegado por C.I.Prodeco se indicó que el Acuerdo 008 de 2009 y los actos administrativos expedidos con fundamento en él eran ilegales por desobedecer los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos. Por lo anterior, la legalidad de los actos administrativos deberá ser evaluada en segunda instancia en atención a la violación de los principios de equidad, progresividad, racionalidad y espíritu de justicia, de conformidad con lo siguiente: 3 Fls. 204 a 210 c.p.1. 4 Fls. 213 a 227 c.p.1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO Las tarifas establecidas en el artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009

no atienden a la recuperación de los costos de prestación del servicio y no se relacionan con el hecho generador del tributo. El artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 es violatorio de la equidad, progresividad y el espíritu de justicia que debe seguir la administración al imponer tributos, conforme con lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política y en el artículo 683 del Estatuto Tributario Nacional. En este orden, y como consecuencia de la ilegalidad del Acuerdo 008 de 2009, también resultan ilegales las Resoluciones 008, 005 y 006 del 2010, que le determinaron el tributo por los periodos de junio a diciembre de 2009, las cuales tienen como fundamento el mencionado acuerdo. Además, la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) establece que el cobro del impuesto de alumbrado público debe realizarse en función de recuperar los costos que implica la prestación del servicio de alumbrado público. En este sentido, la administración no puede cobrar un mayor valor al de la recuperación de los costos de prestación del servicio, pues el cobro excesivo resulta ilegal. Respecto del “quantum” del impuesto de alumbrado público, el Consejo de Estado ha indicado que debe atender los principios de equidad y progresividad. No obstante, en el artículo 9 numeral 9.2.4 del acuerdo acusado, el municipio estableció unas tarifas de impuesto de alumbrado público para las empresas “que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o

natural” que no atienden a los costos reales de la prestación del servicio, pues resultan excesivas y no tienen relación alguna con el hecho generador del tributo. Así, la tarifa de 70 smlmv establecida en el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 no cuenta con sustento contable ni fáctico y conduce a que el municipio demandado no recupere los costos y gastos de la prestación del servicio, sino que obtenga recursos de unas compañías que no se ven beneficiadas por el servicio de alumbrado público. En consecuencia, la imposición caprichosa a C.I. Prodeco de una tarifa del impuesto de alumbrado público, que resulta exagerada, no puede considerarse como ajustada a derecho. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que “no es procedente cuantificar el tributo a partir de una circunstancia extraña a los presupuestos del hecho generador (…)”. De manera que una vez verificada la existencia del hecho generador, debe haber un equilibrio entre el beneficio que este implica para el sujeto pasivo y el pago que de él se exija. C.I. Prodeco no es beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado por el Municipio. El artículo 7 del Acuerdo 008 del 2009 establece que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser beneficiario directo o indirecto de la prestación de servicio de alumbrado público. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630)

Demandante: C.I. PRODECO S.A.

FALLO C.I. Prodeco no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera y no reside en él, por lo que no es beneficiario directo ni indirecto del servicio de alumbrado público prestado en jurisdicción del municipio de Zona Bananera. Entonces, el cobro realizado por ese concepto es ilegal al implicar una violación a los principios de equidad, progresividad y espíritu de justicia que debe seguir la administración al momento de imponer tributos. Como no se configura el hecho generador descrito en el artículo 7 del Acuerdo 008 de 2009, C.I. Prodeco no puede ser sujeto pasivo del tributo y este no puede cobrársele. De conformidad con lo anterior, el artículo 7 del Acuerdo 008 de 2009 está en contradicción con el artículo 6 del mismo acuerdo, en el que se define el sujeto pasivo del tributo pero incluye a aquel que “no goza del servicio”. Esta interpretación la acogió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo de 24 de septiembre de 2015 en el que consid