CE-47001-23-31-000-2010-00319-01(AC)-2011

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN EL FALLO DE TUTELA - Adelantar gestiones pertinentes para determinar estado de salud del tutelante En este orden de ideas, no encuentra ésta Sala de Decisión, fundamentos fácticos que endilguen responsabilidad a la Dirección de Sanidad, como lo sostuvo el a quo, pues no se vislumbra una actuación dispendiosa o negligente de dicha Entidad frente a la orden de tutela. Es oportuno resaltar, que el imperativo judicial declarado en la sentencia de 24 de agosto de 2010, expresa una orden limitada a la asistencia médica y desarrollo de las gestiones pertinentes para diagnosticar el estado de salud del señor E. M. R., no obstante, no realiza determinación expresa de la realización de la Junta Médico Laboral que conceptué respecto de la pérdida de la capacidad laboral del amparado, cuestión, que al no ser incluida dentro del texto de la providencia, no puede ser exigida y mucho menos, endilgada como responsabilidad por omisión, a la Dirección de Sanidad del Ejército, como equivocadamente lo consideró el a quo. Igualmente, llama la atención que el texto de la orden de tutela incluye verbos rectores que son imprecisos y amplios, como “gestionar”, que redundan en la acertividad del imperativo judicial, razón por la cual el objeto de la figura del desacato, resulta casi imposible. Así las cosas, la orden que invoca el presente desacato, encuentra dificultad de materialización y en consecuencia de eficacia, en términos de endilgar responsabilidad, pues no

limita o concreta, a que tipo o clase de gestiones hace referencia, por lo que la actuación que realiza la Autoridad demandada, puede entenderse como “gestión” y en este sentido se determina su cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00319-01(AC) Actor: EDGAR MORELLI PACHECO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONALACCIÓN DE TUTELA -CONSULTA DESACATO-. Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena contenida en el Auto Interlocutorio de 24 de enero de 2011, que decidió el incidente de desacato propuesto por los señores Edgar Morelli García y Nancy Pacheco en representación de su hijo Edgar Alfonso Morelli Pacheco. La providencia en consulta ordenó: “1. Declárese que no ha habido desacato por parte del Comandante del Batallón Especial Energético y Vial General “Pedro Fortull 2. DECLÁRESE que ha habido desacato al fallo de tutela del 24 de agosto de 2010 proferido por este Tribunal, por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, según las motivaciones expuestas en esta providencia, ordenando que de manera inmediata cumpla en su totalidad la sentencia. En consecuencia se le

impone al Director de Sanidad del Ejército Nacional como sanción, multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. La reseña de la situación que originó la sanción a la autoridad accionada presenta los siguientes:

1. Antecedentes Procesales 1.1. Los señores Edgar Rafael Morelli García y Nancy Pacheco Galindo obrando en representación de su hijo Edgar Morelli Pacheco interpusieron Acción de Tutela en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército NacionalBatallón Especial Energético y Vial Nº 3” en defensa de sus derechos fundamentales “a la vida, seguridad social y conexos”. 1.2 De la Acción Constitucional conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena, quién en sentencia de 24 de agosto de 2010, tuteló los derechos invocados en protección y en consecuencia dispuso: “2. ORDENAR al Director de Sanidad y Comandante del Batallón Especial Energético y Vial Nº 3 General “Pedro Fortull” que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a través de la Dirección de Sanidad o dependencia competente inicien las gestiones pertinentes para que el Joven Edgar Morelli Pacheco sea atendido preferentemente en la ciudad de Santa Marta, así mismo brinde todos los estudios médicos y proceda a ofrecer el tratamiento médico integral, esto es, asistencia hospitalaria (generalespecializada) y farmacéutica que requiera”. 1.3. A través de escrito presentado el 17 de enero de 2011, la señora Nancy

Pacheco Galindo promovió incidente de desacato contra las autoridades accionadas, manifestando: “para comunicarle que las entidades accionadas no le han calificado la perdida de la capacidad laboral, pero tampoco le resuelven el asunto médico, viáticos y medicamento. Actualmente nuestro hijo se encuentra en deterioro físico de vida y de salud, consideramos que las Entidades accionadas, han desacatado (sic) el fallo de tutela proferido por su Despacho, es decir, las entidades accionadas, para que le califiquen la perdida de la capacidad laboral de nuestro hijo y de esa manera le reconozcan la prestación de invalidez, por cuanto con éste reconocimiento de la pensión tiene garantizado la seguridad social”. 1.4. Mediante auto de 18 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo del Magdalena abrió el incidente de desacato y ordenó correr traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón Energético y Vial Nº 3 “Pedro Fortull”, quienes se pronunciaron de la siguiente manera: El Comandante del Batallón Energético y Vial Nº 3 “Pedro Fortull” mediante escrito visible a folio 23 del expediente, informó que una vez allegado el fallo de tutela, mediante oficio Nº 0594 de 10 de septiembre de 2010, procedió a enviarlo a la Dirección de Sanidad del Ejército conforme a lo preceptuado en el artículo 33 del C.C.A, remisión que se realizó en vista de que el señor Edgar Morelli Pacheco pertenecía al Noveno contingente del Dos Mil Ocho, compañía Escorpión, la cual se

licencio por término de su servicio militar obligatorio Once (11) de agosto de dos mil diez (2010) por lo que el referido soldado desde la fecha en mención ya no se encontraba activo en la Unidad Táctica y debido a esto no era competente la Unidad para gestionar la prestación de sus servicios médicos. Adicionalmente expresó, que mediante oficio Nº 0569 de 17 de agosto de 2010, citó a Edgar Morelli Pacheco, a fin de realizar el examen de desacuartelamiento y de esta forma determinar su estado de salud al momento de culminar el servicio militar obligatorio, para que si es del caso se realice la Junta Médico Laboral. Expresó, que el examen de retiro tuvo lugar el 24 de agosto de 2010, mediante Acta Nº 001245. Afirmó, que la aludida Unidad tomó contacto con la Dirección de Sanidad del Ejército a fin de verificar que labores han realizado para dar cumplimiento al fallo de tutela obteniendo como respuesta, que se requirió a la Directora del Dispensario Médico del Bicor en Santa Marta para que brinde atención médica a Edgar Morelli Pacheco, se le realicen los exámenes médicos y proporcionen los medicamentos que requiere. Conforme a ello, se le solicitó al tutelante que se presentara en el menor tiempo posible en el Dispensario de Santa Marta. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que mediante oficio de 31 de agosto de 2010, se le informó al petente que el Establecimiento de Sanidad de la Ciudad de Santa Marta esta dispuesta para atender sus patologías, así mismo, que en septiembre de la misma anualidad se inició el servicio por la especialidad de

psiquiatría, e igualmente que se remitió por urgencias a la Clínica INFECAR para el control correspondiente, que hasta la fecha se continúa brindando de acuerdo a las órdenes de los médicos tratantes. Adujo, que la orden de tutela no delimita la práctica de la Junta Médico Laboral y menos aún el pago de viáticos a favor del señor Edgar Morelli. Finalmente expresó, que es responsabilidad del petente, atender el protocolo Médico Laboral, es decir, comunicarse periódicamente con la Sección de Medicina Laboral para verificar en que estado del protocolo se encuentra y si es necesario practicar nuevos conceptos y solicitar por escrito la remisión de los mismos a la ciudad de Santa Marta. 1.5 Mediante Auto Interlocutorio de 24 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró, que el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial General “Pedro Fortull” no incumplió el fallo de tutela, no obstante; endilgó responsabilidad al Director de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó sancionarlo con multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente. Para imponer la Sanción el a quo consideró, que la Dirección de Sanidad incurrió en desacato de la orden de tutela contenida en la sentencia de 24 de agosto de 2010, por cuanto no ha realizado la Junta Médico Laboral a Edgar Morelli Pacheco, además de no encontrar prueba que indique la remisión a INSECAR donde presuntamente se le están prestando los servicios médicos. Adicionalmente expresó, que no es de recibo imponer al señor Edgar Morelli Pacheco una carga extra a su padecimiento esto es, una constante comunicación de

su estado de salud a la Entidad tutelada. Afirmó, que ha la fecha no se le han practicado la totalidad de los exámenes médicos para decidir el tratamiento integral. En atención a lo expuesto, la Sala procederá a realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones previas El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, preceptúa que las sanciones impuestas por el Juez de Tutela mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Por tal razón, el objeto del presente estudio no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de tutela al punto de realizar un nuevo pronunciamiento sobre la procedencia de la acción, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado Jurisdiccional de Consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a la verificación de un incumplimiento total o parcial de una orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha presentado incumplimiento, no procede la sanción por desacato. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso.

2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 24 de agosto de 2010 protegió los derechos fundamentales a la vida y seguridad social y conexos del tutelante. La Sala observa, que las órdenes de cumplimiento se concretan en los siguientes términos: “1. Declárese que no ha habido desacato por parte del Comandante del Batallón

Especial Energético y Vial General “Pedro Fortull.

2. DECLÁRESE que ha habido desacato al fallo de tutela del 24 de agosto de 2010 proferido por este Tribunal, por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, según las motivaciones expuestas en esta providencia, ordenando que de manera inmediata cumpla en su totalidad la sentencia. En consecuencia se le impone al Director de Sanidad del Ejército Nacional como sanción, multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

3. Del cumplimiento de la orden impartida por el Juez Constitucional por parte de la Autoridad accionada.

Del material probatorio obrante en el expediente, se constata que la Dirección de Sanidad mediante oficio de 31 de agosto de 2010, (fl.27), informó a la Directora del Dispensario Medico Bicor de Santa Marta de la orden proferida en el fallo de tutela y así mismo le comunicó la dirección de residencia del tutelante. De Dicho oficio, obra prueba de comunicación al señor Edgar Morelli Pacheco, en el que se le solicita se acerque a dicho Dispensario Médico para proceder de conformidad. (fl.28).

Se aprecia igualmente, la Orden de Servicios Médicos suscrita por la Dirección de Sanidad Militar, dirigida al Dispensario de Santa Marta a fin de disponer lo necesario para que se le brinde el tratamiento médico por las afecciones adquiridas en servicio, por Edgar Morelli Pacheco, (fl29). A folio 30 del expediente, obra Acta Nº 001245 de 24 de agosto de 2010, por medio de la cual el Batallón Especial Energético y Vial Nº 3, realizó el examen de evacuación al tutelante, observándose que fue remitido a psiquiatría para valoración y concepto.

4. Análisis de la responsabilidad endilgada a la autoridad accionada La Sala resalta, que la providencia en cita individualizó la responsabilidad que tiene el Batallón Especial Energético y Vial Nº 3, General “Pedro Fortull”, y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, iniciaran las gestiones pertinentes, para que el Joven Edgar Morelli Pacheco fuera atendido preferencialmente, en la ciudad de Santa marta, así mismo brinde todos los estudios médicos y proceda a ofrecer el tratamiento médico integral, esto es, la asistencia hospitalaria (generalespecializada) y farmacéutica que requiera.

En efecto, del material probatorio allegado al expediente es posible advertir, que por orden del Comandante del Batallón Especial Energético Vial Nº 3, se le realizó el examen de evacuación a Edgar Morelli Pacheco, así mismo que se ha dispuesto por la Dirección de Sanidad los servicios de Urgencias y la disposición del Dispensario

Médico de Santa Marta para la atención del tutelante. Se advierte de ésta manera, que se ha surtido una actuación positiva por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efecto de dar cumplimiento a la orden de tutela de la referencia, pues como se indicó en párrafos precedentes, dicha Entidad acudió a la Cooperación del Dispensario Médico de la ciudad de Santa Marta y comunicó al tutelante la disposición de ésta instancia médica. Así mismo, suscribió la orden de servicios médicos, en la cual se solicita a la Directora del Dispensario de Santa Marta que en un lapso de 90 días expida concepto médico dirigido a la Sección Jurídica de esa Dirección, en el que se determine la pertinencia continuidad o no del tratamiento médico. En este orden de ideas, no encuentra ésta Sala de Decisión, fundamentos fácticos que endilguen responsabilidad a la Dirección de Sanidad, como lo sostuvo el a quo, pues no se vislumbra una actuación dispendiosa o negligente de dicha Entidad frente a la orden de tutela. Es oportuno resaltar, que el imperativo judicial declarado en la sentencia de 24 de agosto de 2010, expresa una orden limitada a la asistencia médica y desarrollo de las gestiones pertinentes para diagnosticar el estado de salud del señor Edgar Morelli Rico, no obstante, no realiza determinación expresa de la realización de la Junta Médico Laboral que conceptué respecto de la pérdida de la capacidad laboral del amparado, cuestión, que al no ser incluida dentro del texto de la providencia, no puede ser exigida y mucho menos, endilgada como responsabilidad por omisión, a la

Dirección de Sanidad del Ejército, como equivocadamente lo consideró el a quo. Igualmente, llama la atención que el texto de la orden de tutela incluye verbos rectores que son imprecisos y amplios, como “gestionar”, que redundan en la acertividad del imperativo judicial, razón por la cual el objeto de la figura del desacato, resulta casi imposible. Así las cosas, la orden que invoca el presente desacato, encuentra dificultad de materialización y en consecuencia de eficacia, en términos de endilgar responsabilidad, pues no limita o concreta, a que tipo o clase de gestiones hace referencia, por lo que la actuación que realiza la Autoridad demandada, puede entenderse como “gestión” y en este sentido se determina su cumplimiento. Con fundamento en lo así expresado, se determina que no existen razones para declarar en desacato a la Autoridad accionada y en consecuencia, sobre este punto se revocará la decisión de primera instancia.

5. De la Sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial.

Respecto de la sanción dispuesta por el Juez Constitucional en primera instancia, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala observa, que al no existir hecho o actuación que genere la responsabilidad subjetiva del funcionario llamado a cumplir, no es procedente imponer las sanciones dispuestas en el artículo 52 del Reglamento de Tutela-Decreto 2591 de 1991-.

6. Decisión.

Atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el cumplimiento de la orden de tutela y desestimada la Responsabilidad de la Autoridad accionada. La

Sala con fundamento en los supuestos de hecho y de derecho a los que ha hecho alusión en el texto de la providencia, encuentra razones para revocar la providencia en estos términos consultada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el Auto Interlocutorio de 24 de enero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCÓN