CE-47001-23-31-000-2010-00365-01(AC)-2011

TEMERIDAD EN ACCION DE TUTELA - No se configura cuando existen hechos nuevos Al respecto, recuerda la Sala que la Corte Constitucional se ha referido en múltiples ocasiones a la figura de la temeridad, analizando cuando se configura, así como también, los casos en que no existen los presupuestos para su declaración y ha señalado que corresponde al juez constitucional evaluar si ante la presentación de una nueva acción de tutela se cumplen los requisitos de identidad del accionante, accionado y hechos, así como la falta de justificación que configuran la temeridad. Con fundamento en lo anterior, considera la Sala, así como lo hizo el a quo, que en el presente caso existe una circunstancia relevante que claramente justifica la nueva solicitud de amparo, ya que la presente tutela se fundamenta en un hecho nuevo como es la nueva petición formulada el 10 de junio de 2010 ante la entidad accionada, circunstancia que hace desaparecer la temeridad, pues como se anotó, si bien existió una solicitud de amparo anterior a la presente con fundamento en los mismos derechos y partes, la actual solicitud presenta un hecho nuevo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la temeridad en la acción de tutela. Corte Constitucional, Sentencias T-310 de 4 de abril de 2008, MP Mauricio González

Cuervo y T-919 de 2003, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00365-01(AC)

Actor: MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 7 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por el señor

MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA.

I. ANTECEDENTES El señor MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

Hechos La parte actora indica como hechos relevantes los siguientes: Señala el actor que es beneficiario de una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su señor padre Rafael Espitia Ortiz, quien trabajo en la extinta empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta. Indica que desde que cumplió la mayoría de edad ha acreditado sus estudios mediante una certificación, según lo establece el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994. A pesar de cumplir con el referido requisito, se ha visto sometido a “una cantidad de trámites burocráticos”. Lo anterior, teniendo en cuenta que este semestre el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, no lo incluyó en nomina, a pesar de tener en su poder la certificación de

estudios en donde consta que se matriculó y esta cursando IV semestre del programa de Ingeniería de Sistemas en el segundo periodo académico de 2010 en la Universidad san Martín de la ciudad de Valledupar. Señala que el certificado fue enviado al Ministerio accionado con suficiente tiempo de antelación (30 de junio de 2010), para su correspondiente certificación. Indica que se comunicó vía telefónica con el Ministerio, en donde le informaron que el comité de estudio decidió que la mesada pensional no se paga en el mes de julio por cuanto los estudiantes se encontraban en vacaciones y en el mes de agosto porque las universidades no habían confirmado la veracidad de los documentos. Inconforme con lo anterior, el actor se acercó a las oficinas administrativas de la universidad para indagar si habían recibido alguna comunicación por parte del Ministerio de la Protección Social en la que hubiera solicitado información sobre la certificación enviada, pero allí le dijeron que no habían recibido comunicación alguna por parte de esa cartera ministerial. Considera que la decisión del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, vulnera los derechos fundamentales invocados en la presente acción, ya que en ninguna norma se establece que la certificación de la universidad debe ser confirmada por la institución educativa, ni que no se paga a los estudiantes cuando se encuentren en vacaciones. Pretensiones Las pretensiones se formularon de la siguiente manera:

1. Solicito muy respetuosamente al Honorable Magistrado me incluyan en nómina de pensionados sustituto al cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos por el Ente Gubernamental, así mismo veo

violado mis derechos constitucionales al negarme un mínimo vital, por encontrarme en vacaciones y los DERECHOS FUNDAMENTALES DE

PETICION Y DEBIDO PROCESO, A LA EDUCACION, AL DAR MALA

INTERPRETACION AL DECRETO 1889 DE 1994, EN SU ARTICULO

15, POR ESTE HECHO ME VULNERAN LA SEGURIDAD SOCIAL, EL

PAGO OPORTUNO DE SU PENSION DE SOBREVIVIENTES, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, A LA IGUALDAD; los cuales han sido vulnerados por la decisión del GIT de mantener en suspendido (sic) el pago de mi pensión de sobreviviente bajo el argumento encontrarme en vacaciones del mes de julio y ahora hasta que no me manden a revisar la autenticidad de mi certificado no me incluyen en nómina, por este hecho me perjudican mi salud, educación y me niegan una vida digna, como sobreviviente del señor RAFAEL

ESPITIA ORTIZ (q.e.p.d.)

2. Así mismo ordenar a quien corresponda incluirme en el servicio médico asistencial, que nos presta el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles por intermedio de la Clínica del Norte de la ciudad de Santa Marta, ya que me desafiliaron y me encuentro desprotegido.

3. Con todo el respeto que el Honorable Tribunal me merece, solicito hacerle caer en cuenta al Ministerio de que no cometa este atropello todos los semestres y así no ver truncado mis estudios y el de muchos de los beneficiarios de la pensión que se encuentren en mi misma condición.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se ordenó notificar a las partes. (fl.11)

Oposición El Ministerio de la Protección Social no se pronunció respecto a los hechos origen de la presente acción. Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 7 de septiembre de 2010, resolvió: 1. “CONCEDER el amparo de tutela impetrado por la violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante. En consecuencia, se ordena al ente oficial para que dentro del termino improrrogable de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, se sirva reanudar el pago de las mesadas pensiónales al joven MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA.

2. PREVENGASE a la entidad accionada para que en el futuro se abstenga de incurrir en la presentada conducta omisiva.

3. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por otro medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente a su expedición (Art. 30 Decreto 2591 de 1991). (…)” Para adoptar la anterior decisión el Tribunal tiene como consideraciones, en resumen, las siguientes: Advirtió que frente a una posible actuación temeraria por parte del actor, por el hecho de haber interpuesto en oportunidad anterior otra acción de tutela correspondiendo su conocimiento a esa misma Corporación y despacho sustanciador, no se puede tildar de temeraria su actuación, teniendo en cuenta que existe un hecho nuevo correspondiente a la nueva petición elevada por el actor el 4 de junio de 2010 con la que pretende acreditar su condición de estudiante en el segundo semestre académico de la Fundación San Martín, lo que desvirtúa la actuación temeraria.

Señaló que en el caso sub examine no existe justificación alguna para que la entidad accionada suspenda las mesadas pensionales del actor, a pesar de que éste cumple con los requisitos para tal efecto, lo cual vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y otros conexos. Impugnación La Coordinadora del Area de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó en los siguientes términos: Solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, habida cuenta que no le fue notificado el auto admisorio de la demanda de tutela. Señala que el a quo ordenó reanudar el pago de las mesadas pensionales, cuando lo procedente era que ese ministerio resolviera la petición del actor dentro de la orbita de sus competencias. Cuestión previa En el escrito de impugnación del fallo de primera instancia, la parte accionada solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso, habida cuenta que no le fue notificado el auto admisorio de la demanda de tutela, no obstante, a folio 14 del expediente obra el reporte de transmisión del fax enviado a la central de fax del Ministerio de la Protección Social, el 25 de agosto de 2010 a la 9:30 a.m, con resultado “OK”, lo que permite concluir que el auto admisorio de la presente acción de tutela sí fue notificado en su debida forma. Al respecto, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez

considere más expedito y eficaz.” Así, los jueces de instancia en la tutela pueden determinar la forma más expedita en que debe ser notificada una providencia. Para el caso se tiene que la notificación se realizó vía fax como un medio que el Tribunal consideró expedito para tal efecto, por lo que la solicitud de decretar la nulidad por falta de notificación del auto admisorio de la demanda, no esta llamada a prosperar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se tiene en el presente asunto que el fallador de primera instancia concedió la tutela de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad del señor MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA y en consecuencia, ordenó al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia para que dentro del termino improrrogable de quince (15) días contados a partir de la

notificación de esa sentencia, reanude el pago de las mesadas pensionales al actor. Con el fin de determinar el estudio de fondo de la presente acción, debe la Sala establecer en primer lugar si la actuación de la parte actora resulta temeraria. Al respecto, recuerda la Sala que la Corte Constitucional se ha referido en múltiples ocasiones a la figura de la temeridad1, analizando cuando se configura, así como también, los casos en que no existen los presupuestos para su declaración y ha señalado que corresponde al juez constitucional evaluar si ante la presentación de una nueva acción de tutela se cumplen los requisitos de identidad del accionante, accionado y hechos, así como la falta de justificación que configuran la temeridad. Con fundamento en lo anterior, considera la Sala, así como lo hizo el a quo, que en el presente caso existe una circunstancia relevante que claramente justifica la nueva solicitud de amparo, ya que la presente tutela se fundamenta en un hecho nuevo como es la nueva petición formulada el 10 de junio de 2010 ante la entidad accionada, circunstancia que hace desaparecer la temeridad, pues como se anotó, si bien existió una solicitud de amparo anterior a la presente con fundamento en los mismos derechos y partes, la actual solicitud presenta un hecho nuevo. Una vez descartada la actuación temeraria, encuentra la Sala que en el asunto las pretensiones de la parte actora están dirigidas a que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados en la presente acción y en su lugar, se ordene a la entidad accionada a que reanude los pagos de las mesadas pensionales a que tiene derecho en su calidad de sustituto pensional del señor Rafael Espitia

1 Corte Constitucional. Sentencia T-310 de 4 de abril de 2008. M. P. Dr. Mauricio González Cuervo y .

Sentencia T-919 de 2003 M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras Ortiz (q.e.p.d.), las cuales fueron suspendidas por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia.

Encuentra la Sala que el joven MALTIRE FERNANDO ESPITIA ISSA, mediante certificación expedida por el Secretario Académico de la Fundación Universitaria San Martín de Valledupar, demostró la condición de estudiante de cuarto (4º) semestre del programa de Ingeniería de Sistemas para el segundo periodo de 2010(fl.9). Dicha certificación fue enviada a la entidad accionada mediante un escrito presentado por el actor el 10 de junio de 2010 (fl7). No obstante lo anterior, según se advierte del escrito de tutela, la entidad accionada no ha reanudado el pago de las mesadas pensionales a que tiene derecho el señor ESPITIA ISSA con el argumento de que la Universidad se encuentra en vacaciones y por ello no es posible acreditar la veracidad de la certificación aportada. Respecto a la pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993, en su artículo 47, literal C, señala que son beneficiarios de la misma: “(…) C. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las

condiciones de invalidez;(…)” (negrillas de la Sala) Así mismo, el artículo 15 del Decreto 1889 de 19942, indica: “Artículo 15. Condición de Estudiante. Para los efectos de la pensión de sobrevivientes, los hijos estudiantes de 18 años o más años de edad y hasta 25, deberán acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica expedida por el establecimiento de educación formal básica, media o superior, aprobado por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los estudios, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales” Como lo señaló el a quo, se considera que la interpretación de la norma trascrita debe hacerse de manera contextual y no restrictiva, teniendo en cuenta que a través de la sustitución pensional se garantiza el derecho a la educación en un momento en donde el beneficiado de tal sustitución, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta al perder a su progenitor, por lo que una interpretación 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993” restrictiva de la norma conllevaría a que no sea posible el proceso de formación personal y educativo emprendido con miras a lograr un desarrollo humano integral para posteriormente, valerse por si mismo en el campo laboral, personal y social. En virtud de la reflexión anterior, considera la Sala que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al suspender el pago de las mesadas pensionales a pesar de que cumplió con demostrar su condición de estudiante, y de esa manera lo correspondiente es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE el fallo de 7 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, objeto de impugnación.

Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ