CE-47001-23-31-000-2010-00425-01(19030)-2013

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Tiene su fundamento en que en caso de incompatibilidad entre una norma jurídica y la Constitución Política, prevalece ésta / CONSTITUCION POLITICA – Se debe aplicar en forma prevalente sobre normas jurídicas incompatibles con aquella / EXCEPCION POR INCONSTITUCIONALIDAD – Se presenta cuando la disposición normativa viole en forma manifiesta, palmaria y flagrante la Constitución La alegada inconstitucionalidad está fundamentada en los cargos relacionados con la falta de potestad impositiva del Concejo Municipal de Ciénaga para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público a partir de lo establecido en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1914, así como en la vulneración a los principios de equidad igualdad y capacidad contributiva en cuanto a las tarifas fijadas en el Acuerdo 005 de 2003 y la exigencia de un doble impuesto respecto de la misma actividad. En relación con la excepción de inconstitucionalidad ha señalado la Sala lo siguiente: “La excepción de inconstitucionalidad tiene su origen en el artículo 4 de la Constitución Política cuando ordena: ‘La Constitución es norma de normas – En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. Esta norma, constitucional además, es concordante con lo dispuesto por los artículos 9° de la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo año.(…) También ha considerado que si bien debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de

inferior rango, de no ser así, la Carta Política ordena en forma categórica que se aplique la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.(…) Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad se deben acreditar, al menos, los siguientes elementos: La existencia de una o más leyes o actos administrativos que se consideran contrarios a la Constitución Política. La indicación de una o varias normas constitucionales que se consideran violadas. Que se explique de qué manera se viola la norma o normas constitucionales. Que esa violación sea evidente, grave y ostensible.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 9 / LEY 157 DE 1887 - ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance y las condiciones para la excepción de inconstitucionalidad se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de febrero de 2011, Exp. 66001-23-31000-2005-00996-03(17686), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia| AUTONOMIA TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Permite que los Concejos Municipales amparados en la Constitución Política puedan

determinar los elementos de los tributos creados por el legislador / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y CONCEJOS MUNICIPALES – En desarrollo de los principios de descentralización y autonomía están facultados para establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria / CONGRESO DE LA REPUBLICA – No tiene la facultad exclusiva de determinar los presupuestos objetivos de los tributos de las entidades territoriales / LEY DE AUTORIZACIONES – Lo es la Ley 97 de 1913 en el caso del impuesto de alumbrado público / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Los elementos de la obligación tributaria pueden ser determinados por los entes territoriales En relación con la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la Sala, mediante sentencia de 9 de julio de 2009 modificó su criterio jurisprudencial para reafirmar que los Concejos Municipales, a la luz de la Constitución Política de 1991, tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributos creados por el Legislador. Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338, lo siguiente. (…) La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos los que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las Asambleas Departamentales y a los Concejos

Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos.(…) Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los Concejos Municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma Ley.(…) En efecto, el impuesto de alumbrado público tiene origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual, el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”,(…) Esta facultad conferida al Concejo de Bogotá, fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal, (…) El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, en la que, con base en lo expuesto sobre la autonomía tributaria de los entes territoriales, se precisó que corresponde a los Concejos

Municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley (…) En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una “ley de autorizaciones”, es decir, el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional”. Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta Sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida, razón por la cual no se advierte que el Concejo Municipal de Ciénaga, al expedir el Acuerdo 005 de 2003 y fijar los elementos del tributo en cuestión haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287 NUMERAL 3 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 313 NUMERAL 4 / LEY 97 DE 1913 - ARTICULO 1 / LEY 84 DE 1915

- ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autonomía de las entidades territoriales para señalar los elementos del tributo puede verse la providencia de la Corporación de 9 de julio de 2009, Exp. 17001-23-31-000-2006-00404-02(16544), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre la prohibición para que la ley de autorización fije directamente todos los elementos de los tributos de las entidades territoriales se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-413 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo CATEGORIZACION DE ACTIVIDADES ECONOMICAS – Es un parámetro admisible para establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público / TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Su posible discriminación al no consultarse la capacidad contributiva, debe ser probada por el demandante / DOBLE TRIBUTACION POR EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – No se presenta en relación con el impuesto de industria y comercio, ya que tienen hechos generadores diferentes La categorización del sector de actividades económicas específicas (comerciales e industriales) y el sector especial en mención, es en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales del servicio de alumbrado público. En este orden de ideas, concluye la Sala que la capacidad nominal de las empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica, no modifica ni altera el hecho generador del impuesto de alumbrado público, sino que

constituye un parámetro de medición válido para establecer la base gravable del mismo para quienes realizan ese tipo de actividades que, obviamente, tienen una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público. Por consiguiente, no existen razones suficientes para considerar que la base gravable y las tarifas resulten discriminatorias como lo afirma la demandante y, además, no se encuentra probada la presunta desproporción entre una tarifa y otra por no haberse consultado la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo, siendo que la carga probatoria correspondía a la demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al Acuerdo 005 de 2003. En cuanto a la presunta doble tributación alegada por Electricaribe, se advierte que la demandante afirma que es gravada con el impuesto predial por ser propietaria de bienes inmuebles dentro de la jurisdicción del Municipio de Ciénaga – Magdalena, y además, es gravada con el impuesto de alumbrado público por ser propietaria de subestaciones de energía eléctrica dentro de la misma jurisdicción. Al respecto debe precisarse que la demandante varió el sustento en este punto, toda vez que en la demanda refirió la doble tributación al impuesto de industria y comercio que debe pagar al municipio por el desarrollo de actividades industriales y comerciales, razón por la cual, no puede aceptarse este nuevo argumento. No obstante, la Sala observa que no se configura la alegada doble tributación respecto del impuesto de industria y comercio, toda vez que los hechos gravados son distintos. En efecto, en el ICA se gravan los ingresos por las

actividades industriales, comerciales y de servicios que pueda prestar la demandante en el municipio de Ciénaga, mientras que en el impuesto de alumbrado público se grava a la actora por ser usuario de este servicio y como base gravable se toma como referente la capacidad de la subestación con la que opere. EXCEPCION DE ILEGALIDAD – Es la facultad que tiene el juez de lo contencioso administrativo para inaplicar un acto administrativo lesivo del orden jurídico superior Debe precisarse que si bien la excepción de ilegalidad no tiene consagración constitucional, tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte Constitucional, que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad “de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 12

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO – Es un impuesto municipal y no una tasa Se reitera en esta oportunidad, que el servicio de alumbrado público es un impuesto y no una tasa, debido a que del mismo gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, se genera por la mera prestación del servicio, se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y

el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente. En esas condiciones, si bien el Acuerdo 005 de 2003 incurre en una imprecisión jurídica al denominar “tasa” al impuesto de alumbrado público, la lectura integral del acto permite concluir que la naturaleza jurídica que se desprende de su regulación, se ajusta a todas las características y presupuestos anotados para los impuestos municipales y, de todas formas, se observa que el tributo ha sido regulado como un impuesto, aspecto que por sí solo no hace ilegal el Acuerdo y, por ende, los actos particulares demandados. La explicada naturaleza de “impuesto” del alumbrado público, además, desvirtúa los argumentos de la actora que, a partir del concepto de “tasa”, sustentaban que en los actos demandados no existe correspondencia entre el valor liquidado y el servicio efectivamente recibido. En esas condiciones, tampoco se advierten motivos de ilegalidad del Acuerdo 005 de 2003 que permitan aplicar la excepción de ilegalidad invocada. MOTIVACION DE ACUERDO MUNICIPAL – No requieren que aparezcan los parámetros para los costos de alumbrado público / MOTIVACION DE ACTO LIQUIDATORIO TRIBUTARIO – En el impuesto de alumbrado público no se requiere que se señalen los parámetros para recuperar los costos de su servicio / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Para su establecimiento en el municipio y su cobro no se requiere mencionar los parámetros para recuperar los costos de su servicio

Ahora bien, en relación con la aducida “motivación insuficiente” tanto de los actos demandados como del Acuerdo 005 de 2003, en orden a establecer si se ajustaron a los límites establecidos en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995, la Sala advierte que los parámetros en cuanto a la recuperación de los costos por la prestación del servicio público son aspectos que deben ser tenidos en cuenta por el ente municipal para regular el tributo en su jurisdicción y que, para el caso concreto, no son un requisito indispensable en la motivación del Acuerdo ni de los actos mediante los cuales liquida a un contribuyente el impuesto de alumbrado público y, en últimas, constituiría un vicio formal que carece de la trascendencia suficiente para impedir la finalidad del acto o para vulnerar un derecho del contribuyente, amén de que la actora no demostró concretamente la violación del límite impuesto en la norma invocada como violada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00425-01(19030)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA - MAGDALENA FALLO Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por el demandante,

contra la sentencia del 25 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 2 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda del municipio de Ciénaga, profirió el emplazamiento previo por no declarar el impuesto de alumbrado público No. ED-CC-AP-2008-001 a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. por los años 2003 a 20081. El 13 de noviembre de 2009, la Administración notificó la Liquidación Oficial 0002 del 30 de octubre de 2009, mediante la cual se liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de Electricaribe S.A. por el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2005, por la suma de $222.386.0102. 1 Fl. 53. Aunque la actuación demandada corresponde a la de determinación del tributo, la demandante no controvirtió el procedimiento adelantado por la demandada, en cuanto envió un emplazamiento por no declarar como acto previo a la liquidación oficial de revisión. 2 Fls. 54 a 57 Previa interposición del recurso de reconsideración3, la Administración notificó la Resolución 63-002 del 13 de mayo de 2010, que confirmó el acto recurrido4. DEMANDA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la resolución que liquidó el impuesto de alumbrado público y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento

del derecho, pidió que se declare que la demandante no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público por el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del 2005 a favor del municipio de Ciénaga. Adicionalmente, solicitó que sea condenada en costas la demandada y que le sean reintegrados los siguientes valores (i) $222.386.010, junto con los intereses y/o indexación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 177 y 178 C.C.A., suma que hace parte del valor del depósito judicial que debió realizar la demandante para que fueran levantadas las medidas cautelares decretadas por el municipio demandado y (ii) la prima de la póliza judicial constituida para impedir las medidas cautelares. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 1º, 4º, 6º, 13 inciso 1º, 29, 95 numeral 9º, 121, 122, 150 numeral 12, 313 numeral 4º, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913.  Artículo 1º literal a) de la Ley 84 de 1915.  Artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994.  Artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 59 de la Ley 788 de 2002.  Artículos 51 y 66 de la Ley 383 de 1997.  Artículos 715, 716, 717, 718, 719, 720, 730 numerales 1º y 4º, 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional (Decreto Extraordinario 624 de 1989).

 Artículo 9º del Decreto 2424 de 2006. 3 Fls. 58 a 76 4 Fls. 79 a 100  Artículo 9º parágrafo 2º de la Resolución 43 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Violación del derecho al debido proceso El derecho fundamental al debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones administrativas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política. La jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha señalado la prevalencia de este derecho y entre sus elementos más relevantes están: (i) aplicación de las normas de procedimiento previamente establecidas, (ii) competencia del funcionario que actúa, y (iii) motivación adecuada y suficiente del acto.

En el presente caso, existe una falsa e insuficiente motivación de los actos demandados, porque en la liquidación oficial se afirma que la actora se “autoliquidó” el impuesto de manera errada, porque aplicó una tarifa del 10% del consumo de energía, la cual corresponde a los usuarios comerciales, sin tener en cuenta que de acuerdo con el contrato suscrito entre Electricaribe y el ente demandado, la demandante solo está obligada a facturar el tributo a los clientes activos, razón por la cual es al municipio al que le corresponde cobrarle directamente el impuesto a los demás contribuyentes. De otra parte, en la liquidación oficial no se identifica cuál es la subestación mayor de 20 MVA que origina el tributo, a pesar de que el tipo de subestación es la que

determina la base gravable del impuesto. Los actos acusados se fundamentan en el artículo 3º del Acuerdo 05 de 2003, que establece el alumbrado público como una tasa, razón por lo que no es procedente que el Municipio determine y liquide un impuesto. Además, no se señala la fecha de vencimiento de la obligación fiscal ni la fecha de pago, así como tampoco la fecha a partir de la cual se liquidan los intereses de mora. Los anteriores defectos en la motivación impidieron a Electricaribe ejercer su derecho de defensa y contradicción, pues no tiene certeza sobre cuáles activos eléctricos utilizados para la prestación del servicio es que se causa el impuesto, siendo que la determinación y liquidación del tributo tiene que ser clara y precisa por parte de la Administración.

2. Violación del principio constitucional de legalidad de los tributos De acuerdo con el artículo 150 de la Constitución, el Congreso es el único autorizado para establecer impuestos, tasas y contribuciones y, según lo previsto en los artículos 300 numeral 4º y 313 numeral 4º ibídem, las Asambleas y Concejos tienen la facultad de determinar, “directamente” los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal, pero según las pautas dadas por el legislador.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Acuerdo 05 de 2003, los contribuyentes son sujetos pasivos de una tasa de alumbrado público, y no de un impuesto, como lo dispone la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, lo cual implica una violación a la Ley y al principio de legalidad de los tributos.

En sentencia del 6 de mayo de 2010, el Consejo de Estado señaló que el impuesto de alumbrado público es imposible de adoptar, liquidar y cobrar mediante la especie tributaria de la “tasa”, por cuanto dicho tributo tiene como hecho imponible un servicio que no es posible medir por su consumo individual, pues se trata de una característica propia de la tasa, es decir, que el contribuyente pague por lo efectivamente consumido. Las asambleas departamentales y los concejos municipales no pueden crear nuevos tributos, pero si pueden adoptar aquellos creados por la ley. La potestad tributaria reconocida a los entes territoriales está necesariamente subordinada a la ley, lo que conduce a concluir que los entes territoriales tienen autonomía para establecer los tributos, siempre y cuando exista una ley que contenga una autorización impositiva y en la cual se prevean los supuestos de hecho mínimos que tipifican al tributo. En consecuencia, los actos administrativos dictados con fundamento en el Acuerdo 05 de 2003, son nulos, porque el tributo “tasa” que se regula en este acto no tiene soporte legal, lo cual viola la Constitución y la Ley. De otra parte, precisó que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó la creación del impuesto de alumbrado público, no fijó todos los elementos del mismo, pero otorgó cierta libertad a los municipios para fijarlos y frente a este punto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002, señaló que el legislador sí estableció el hecho generador del tributo.

La violación al principio de legalidad radica en que a Electricaribe se le liquidó un tributo sobre hechos imponibles distintos a los autorizados por el legislador y sobre bases gravables que desnaturalizan el tributo regulado, pues se configura en elementos totalmente ajenos al impuesto de alumbrado público, porque las previsiones del Acuerdo 05 de 2003 no se relacionan con este servicio público.

3. Violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad contributiva En el Municipio de Ciénaga, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica son las propietarias de subestaciones de energía y reciben un tratamiento diferente frente a los otros sujetos pasivos que ejercen actividades industriales y comerciales.

A pesar de que Electricaribe es un usuario del servicio de energía eléctrica, dicha sociedad no paga el impuesto con base en su consumo mensual de energía como los demás contribuyentes de los sectores residencial, comercial, oficial e industrial, sino con fundamento en bases gravables y tarifas distintas que no indican su capacidad de pago y sin que exista una razón válida para recibir un trato diferente. Además, la actora es gravada por el simple hecho de ser una empresa prestadora de servicios públicos, a pesar de que, de conformidad con el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, los municipios deben gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. De modo que lo gravado es la actividad y no la situación en relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público.

4. Doble tributación La demandante, por el hecho de ejercer actividades comerciales en el municipio de Ciénaga, debe pagar el impuesto de industria y comercio y, así mismo, por tener la calidad de empresa prestadora de servicios públicos propietaria de una subestación de energía mayor a 20 MVA para la prestación del servicio en esa jurisdicción, debe pagar el impuesto de alumbrado público.

En el presente caso, se le está gravando dos veces por el mismo hecho, esto es, prestar en el municipio de Ciénaga el servicio domiciliario de energía eléctrica, debido a la forma en que el ente territorial a través de su órgano de elección popular ha estructurado el impuesto de alumbrado público. Las subestaciones de energía son de gran importancia, dado que sin ellas no es posible prestar el servicio de energía, entonces la existencia, operación y mantenimiento de la subestación constituye la única forma para que se suministre el servicio. En este sentido, si el impuesto de industria y comercio grava las actividades por la prestación del servicio público de energía eléctrica, se configura una doble tributación al gravarse también una de estas actividades por concepto de alumbrado público.

5. Violación a los límites impuestos por la regulación del sector Los actos acusados fueron expedidos sin tener en cuenta los límites y parámetros establecidos en la Resolución CREG 43 de 1995 y en el Decreto 2424 de 2006, porque el Municipio no puede recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y el mantenimiento.

En esas condiciones, los actos demandados también deben sujetarse a las normas antes mencionadas, por cuanto fueron expedidas por autoridades

nacionales que se encargan de regular todo lo relacionado con el régimen de tarifas del servicio de energía eléctrica y alumbrado público. Ni del Acuerdo 005 de 2003 ni de los actos acusados es posible establecer si se ajustaron a los límites previstos por la CREG, por lo que es insuficiente la motivación en este aspecto.

6. Improcedencia del cobro de intereses moratorios La Administración Municipal de Ciénaga hasta ahora adelanta la liquidación y cobro del impuesto de alumbrado público, sin que haya lugar a alegar la existencia de mora en el pago de esta obligación, puesto que la mora solo se imputa cuando se incumple el pago de una obligación clara y determinada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ciénaga contestó extemporáneamente la demanda5. No obstante en escrito radicado el 4 de febrero de 2011, se opuso a las pretensiones de la misma6. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones. De acuerdo con los artículos 287, 300 numeral 4º y 313 numeral 4º de la Constitución Política, las entidades territoriales tienen autonomía para gestionar sus intereses, pero dentro de los límites de la Constitución y la Ley. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá y, posteriormente, a través de la Ley 84 de 1915, hizo extensiva esta facultad a los demás municipios, norma que fue declarada exequible mediante la sentencia C-504 de 2002. Los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos de la

obligación tributaria, siempre que medie autorización del legislador para la imposición del gravamen y que la ley delimite el hecho gravado del respectivo impuesto. Entonces, de acuerdo con el principio de legalidad tributaria, cuando se ha creado un tributo o autorizado su creación, pero no se han definido por la ley todos los elementos esenciales, tal regulación debe realizarse por las respectivas corporaciones territoriales. 5 Fls. 147, 179 a 206. 6 Fls. 179 a 206. En esas condiciones, los actos administrativos expedidos en virtud del Acuerdo 05 de 2003 del Concejo Municipal de Ciénaga – Magdalena, no resultan contrarios a la Constitución, por cuanto el órgano de elección popular contaba con la facultad y competencia para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público para esa jurisdicción. Por lo anterior, no es procedente decretar la excepción de ilegalidad con respecto al Acuerdo 05 de 2003. De otra parte, el a quo precisó que es diferente el convenio suscrito entre Electricaribe y el ente demandado en relación con la contraprestación del 10% que recibe la actora sobre el recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, y la tarifa que le corresponde como sujeto pasivo de ese impuesto, de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 05 de 2003. Tampoco es procedente acoger las pretensiones de la demanda, en cuanto a la insuficiente motivación de la liquidación oficial, porque como se desprende de su contenido, está debidamente discriminado el periodo a liquidar, el valor pagado, el número de la factura, el valor de KV y KWH al mes, la liquidación propuesta y la

diferencia pendiente de pagar de cada N.I.C. (Número de Identificación del Contrato), este último dato es el que sirve de fundamento para que la actora identifique a cuál subestación corresponde el cobro y sin que haya aportado algún elemento probatorio frente a este aspecto, que determine que hubo irregularidad