CE-47001-23-31-000-2010-00433-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial de defensa. Reiteración de la jurisprudencia FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia por existencia de otro mecanismo judicial de defensa en casos similares, Consejo de Estado, Sentencia de 3 de junio de 2010. Exp. No. 15001-23-31-000-2010-00120-01. Consejera

Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00433-01(AC)

Actor: CANDELARIO JOSE OLIVEROS ACUÑA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Y OTRO Decide la Sala, la impugnación presentada por el ciudadano CANDELARIO JOSE OLIVEROS ACUÑA contra la sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos al debido proceso y trabajo.

1. HECHOS 1.1. El señor Candelario José Oliveros Acuña se inscribió en el Concurso de

Méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Acuerdo No.095 del 21 de abril de 2009, como aspirante al cargo de Docente en el Ente Territorial del Magdalena. 1.2. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas que realizó el ICFES, otorgándole una calificación de 59.10 puntos en el examen de competencias básicas, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Acuerdo No. 095 de 2009, lo elimina del concurso. Dicho resultado fue publicado el 21 de agosto del mismo año. 1.3. Narra, que según la Comisión Nacional del Servicio Civil y de cuerdo a lo anunciado en la guía de orientación del concurso, la prueba de competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, por lo que el resultado final sería la ponderación de estos. 1.4. Afirma, que el ICFES anuló 2 preguntas en la prueba de aptitud numérica y que solo tuvo conocimiento de este hecho cuando el ICFES mediante comunicado resolvió conjuntamente las reclamaciones instauradas por otros concursantes inconformes, resolviendo las peticiones en forma negativa, aduciendo, que efectivamente eliminó las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, porque éstas no tenían opción de respuesta, por este motivo antes de calificarlas se procedió a su anulación lo que garantizó la objetividad de la calificación. 1.5. En consecuencia y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de

Estado (Rad. No. 050011233100020090127301 CP. Maria Noemí Hernández Pinzón) en donde se dio amparo del derecho al debido proceso, reclama, que el valor de cada una de las preguntas debió reconocerse a su favor, otorgándosele 3.57 puntos a cada pregunta y no 3.33 como lo hizo el Instituto. 1.6. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, y en consecuencia, se corrija la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas – aptitud numérica – concediendo a su favor el puntaje correspondiente a las preguntas 39 y 47 que fueron anuladas por la Entidad demandada.

2. CONTESTACION DE LA SOLICITUD DE TUTELA 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil (fl.38), rindiendo su informe en extemporaneidad (fl.40) se opuso a la prosperidad de la Acción.

Argumentó, que tal y como lo anuncio el ICFES en su comunicado de prensa publicado tanto en la página de la Institución como en la de la Comisión, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por lo componentes de aptitud numérica (30 preguntas), aptitud verbal (30 preguntas), y aptitudes básicas (40 preguntas), por lo que en el porcentaje asignado a dichas pruebas se ponderó los componentes mencionados. Igualmente, alegó que de conformidad con el artículo 2 del Decreto 760 de 2005, la Comisión delegó al ICFES el conocimiento de las reclamaciones, pertinentes respecto del proceso debatido, por lo cual, quien está llamado a responder dichas reclamaciones es el ICFES.

Finalmente solicita, la desvinculación de la entidad en el proceso de la referencia y se declare la improcedencia de la Acción de Tutela por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez. 2.2. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación SuperiorICFESpese haber sido notificado en debida forma (fl.22) guardó silencio.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente la solicitud de Tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo para procurar el amparo de los derechos fundamentales invocados en protección.

Como fundamento de su decisión toma el precedente proferido por el Consejo de Estado en casos de igual naturaleza, y no como el solicitado por el accionante que si bien trata el mismo tema, no tiene relación con los hechos narrados por el actor. Por último y en relación con el derecho al trabajo no acredita vulneración alguna, toda vez que, el hecho de participar o de presentarse como aspirante en un concurso de méritos no le otorga por si solo al aspirante el hecho de ser nombrado en el cargo para el cual aplica, por cuanto tal aspiración constituye una mera que solo se concreta o se materializa únicamente cuando se hayan superado todas las etapas del mismo.

4. LA IMPUGNACION El accionante apeló la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Agregó, que contrario a lo mentado por el Tribunal en el escrito de sentencia, no pudo hacer las respectivas reclamaciones dentro del término establecido para ello, es decir los 5 días siguientes a la prueba, por desconocimiento en el error en que

había incurrido el ICFES, hecho del cual tuvo conocimiento solo hasta el día en que el Instituto respondió de forma conjunta, las reclamaciones realizadas por los demás concursantes. Para resolver se,

5. CONSIDERA 5.1. Competencia: La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 30 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000. 5.2. Problema jurídico: De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Entidad accionada, al anular dos (2) preguntas mal formuladas y cuyo valor no fue concedido a favor del tutelante en la prueba de aptitudes y competencias básicas, violó sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. 5.3. Solución al caso planteado: Debe precisarse que, en asuntos de idéntica naturaleza al presente, esta Subsección ha adoptado la tesis esgrimida por la Sección Segunda de esta Corporación1 llegando a la convicción de que los afectados disponen de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos alegados como vulnerados, sumado a que dentro del concurso se ha respetado el debido proceso administrativo y el derecho a la igualdad del concursante: “Adicionalmente advierte la Sala que la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito tomando la decisión de que no

fueran consideradas para la evaluación respectiva por cuanto estuvieron mal formuladas, modificando los factores de ponderación para todos los concursantes sin que exista posibilidad alguna de otorgar un puntaje adicional a la actora, y sin que exista valoración del derecho fundamental a la Igualdad. Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes. La Sala ha sostenido en situaciones similares a la planteada que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable2. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES (fl. 62). 1 ?. Sentencia de 3 de junio de 2010. REF.: EXPEDIENTE No. 15001-23-31-000-2010-00120-01. ACTORA:

CENAYDA BARRERA BARRERA. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 19 de agosto de 2010 REF.: EXPEDIENTE No. 66001-23-31-000-2010-00140-01. ACTORA: BATRIZ ELENA CADAVID POSADA. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 23 de agosto de 2010 REF.: EXPEDIENTE No. 25000-23-15-000-2010-01669-01. ACTOR: DANIEL CAICEDO NIETO. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error3, ello es, que todos estos aspectos estaban

debidamente discriminados en la Convocatoria. Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47. Respecto del derecho al trabajo se dirá que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial, el fallo impugnado que negó la acción incoada debe ser confirmado.” Por las anteriores consideraciones, que como se dijo, guardan estrecha relación con el caso objeto de análisis, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de tutela de 26 de noviembre de 2009, EXP. No. 05001-23-31-000-2009-01268-01, Actora: María Eugenia

Bedoya Sánchez contra el ICFES y Comisión Nacional del Servicio Civil. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 30 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la improcedencia del amparo invocado por el accionante. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO