CE-47001-23-31-000-2010-00492-01(1109-13)-2014

CESANTIA - Derecho laboral / SANCION MORATORIA - Prescripción parcial / PRESCRIPCION PARCIAL DE SANCION MORATORIA - Solicitud de reconocimiento y pago / INDEXACION - No prospera No es aceptable la tesis del Tribunal porque, en primer lugar, se trata -como se dejó esbozado en precedentes líneasde un derecho que se causa a favor del ex funcionario de manera continua, a razón de un día de salario por cada día de retraso; en segundo lugar, si bien se sabe a partir de cuándo se hace exigible el derecho a exigir dicha sanción, no lo es menos que no se sabe el momento en que la administración hará el pagó efectivo de la prestación social que la causalas cesantías-; en tercer lugar, porque sería premiar la desidia de las entidades públicas que, al amparo de tal interpretación, de manera deliberada dilatarían su reconocimiento y pago más allá del tercer año a la fecha en que se hace exigible, para luego aducir que el derecho a dicha sanción tarifada prescribió totalmente. Para esta Colegiatura, está establecido que la sanción moratoria se estructuró a partir del el 8 de febrero de 2005 y se extendió hasta el 23 de julio de 2009, pero, de igual se tiene que la solicitud de su reconocimiento y pago sólo ocurrió el 30 de octubre de 2009, por lo tanto opera la prescripción parcial del derecho de un día de salario por cada día de retraso, causado con antelación al 30 de octubre de 2006; de suerte que sólo hay lugar a declarar su reconocimiento y pago desde el 30 de noviembre de 2006 y hasta el 23 de julio de 2009, en que se efectuó el

pago efectivo de sus cesantías. Para su tasación se deberá tomar como referencia sólo el salario básico que percibía la actora al momento de su desvinculación. En este punto es oportuno recordar que cuando se ordena el pago de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, no hay lugar a ordenar la indexación del monto de la misma, pues de antaño la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado, conjugando lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata esta ley porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00492-01(1109-13)

Actor: KARELY LARA VENCE

Demandado: CENTRO DE EDUCACION EN SALUD DEL MAGDALENA EN LIQUIDACION Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena.

ANTECEDENTES La accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presenta demanda1 para que se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo o ficto, resultado del silencio a petición que hizo el 30 de octubre de 2009 al Centro de Educación en Salud en liquidación y al Departamento del Magdalena, en la que reclama el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Que consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas en forma solidaria a: i) Reconocerle y pagarle indemnización moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995; ii) sufragarle intereses moratorios desde la fecha en que se debieron efectuar los pagos de salarios, primas y demás prestaciones sociales (artículo 177 del C.C.A.); iii) indexar por el pago extemporáneo y dar cumplimiento a la sentencia, conforme lo dispuesto en el artículo 176 y 178 ibídem, y iv) costas y agencias en derecho. Hechos sustento de lo pretendido. Que la Sra. KARELY LARA VENCE fue nombrada y desempeñó el cargo de Directora del Centro de Educación en Salud del Magdalena -CESMAG-, entre el 1º de enero y el 23 de julio de 2004. Que dicho centro (en liquidación), es una entidad descentralizada del orden Departamental, cuyo director es nombrado por el Gobernador del Magdalena. Informa que a través de la Resolución No. 236 del 1º de septiembre de 2004 le fueron reconocidas cesantías y demás prestaciones laborales. Acto que le fue

1 Escrito de demanda obra a fls.1-5 del cuaderno único. La demanda fue presentada el 1º de julio de 2010 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Santa Marta (fl.5). Por reparto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de esa ciudad, despacho que por medio de Auto del 22 de septiembre de 2010, en razón de la cuantía de lo pretendido, se declaró incompetente y dispuso su remisión al Tribunal Administrativo del Magdalena (fls.17-18). Una vez llega al Tribunal, es admitida la demanda a través de proveído del 22 de noviembre de 2010 (fl.23). notificado el 11 de noviembre del 2004, quedando ejecutoriado al quinto día siguiente, “pese a lo cual no le habían sido cancelados los dineros adeudados, muy a pesar de los varios requerimientos que se han efectuado para tal fin”2. Indica que el 23 de julio de 2009 el CESMAG le canceló los dineros dispuestos en la Resolución No. 236, sin incluir la indemnización moratoria, no obstante haber transcurrido los 45 días hábiles a su ejecutoria, por ende es acreedora a la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la ley 244 de 1995, y que como salario que percibía al momento de su retiro eran $4.589.335, éste debe ser la base la su cálculo; que dicha entidad tampoco incluyó intereses moratorios e indexación sobre los pagos, conforme los artículos 177 y 178 del C.C.A. Expresa que a través de apoderado presentó petición el 30 de octubre de 2009 dirigido, uno al liquidador del CESMAG y, el otro, al Gobernador del Magdalena,

solicitando el pago de sanción moratoria, intereses e indexación. Petición que no fue contestada por ninguna de las entidades. Finalmente dice que convocó a las demandadas a conciliación ante la Procuraduría Judicial delegada ante los jueces administrativos de Santa Marta, que resultó fallida por inasistencia de los convocados.3 Normas vulneradas y concepto de violación. Menciona los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29 y 53 de la Constitución Política. Artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Decreto 1582 de 1998. Ley 244 de 1995. Que se transgredieron normas de rango constitucional y legal al desatender los fines de nuestro Estado Social de derecho, en particular la protección al trabajo como derecho fundamental, incumpliendo obligaciones derivadas de la relación legal y reglamentaria, entre ellas el pago oportuno de las cesantías, por lo tanto es viable la sanción moratoria. Contestación de la demanda. 2 Que dicho sea, no obra dentro del expediente los supuestos varios requerimientos hechos, anteriores a la petición del 30 de octubre de 2009. 3 A fl.15 se ve constancia expedida el 9 de junio de 2010 por el Procurador 93 Judicial I en asuntos Administrativos de Santa Marta, donde dice que la actora presentó el 14 de abril de 2010 solicitud de conciliación y que la misma se celebró el 9 de junio resultando fallida por inasistencia de los convocados. El Departamento el Magdalena contestó la demanda4 oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó en términos generales estarse a

lo que resulte probado. En su defensa expone que el CESMAG “Gabriel Angulo”, fue una institución descentralizada del orden Departamental, que ya se encuentra liquidada, para lo cual informa que el Gobierno Departamental mediante el Decreto 2092 del 28 de noviembre de 2008 dispuso su supresión y liquidación, que por medio del Decreto 241 del 29 de mayo de 2009 se prorrogó el plazo de liquidación por 6 meses más, extendiéndose hasta el 29 de noviembre de 2009, y que para el momento de presentarse la demanda la entidad ya estaba liquidada. Que si bien es cierto se le pago en el año 2009 lo dispuesto en la Resolución 236 del 1º de septiembre de 2004, también lo es que no se le hizo un reconocimiento mayor a lo dispuesto en el acto del 2004 porque presentó reclamo extemporáneo ante el liquidador, ya que el término límite para reclamos con cargo a la masa liquidatoria feneció el 19 de abril de 2009, y la actora sólo formula petición el 30 de octubre de 2009.

Propuso las excepciones de: i) Falta de jurisdicción, porque al tratarse de una reclamación de un factor laboral, corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria; ii) Falta de agotamiento de los requisitos para hacer valer crédito ante el ente liquidador, en la medida que hizo reclamo en forma extemporánea al ante liquidador del CESMAG, ya que el límite era hasta el 19 de abril de 2009; iii) Prescripción de lo pretendido, por haber transcurrido más del término de ley contado desde el acto del 2004, que reconoció cesantías y demás prestaciones

laborales y la fecha de reclamo, y iv) la genérica.

LA SENTENCIA5

A través de sentencia del 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada de oficio la excepción de prescripción.6 Para arribar a la anterior resolución, en sus consideraciones el Tribunal inicia 4 Figura a fls.67-70. 5 Fls.202-222 C.2. 6 Textualmente dice: “DECLARAR oficiosamente la excepción de Prescripción de los derechos laborales impetrados por la señora KARELY PATRICIA LARA VENCE, de conformidad a las razones esbozadas en la presente motiva de esta sentencia”. señalando que atendiendo lo que se pretende con la demanda y el reclamo hecho por la actora el 30 de octubre de 2009, “se advierte de antemano que de manera deliberada la Sala prescinde del examen de las censuras habida cuenta de que se configura la falta de un presupuesto procesal de la acción como es la prescripción de los derechos reclamados en el libelo incoatorio el cual tiene la virtualidad de enervar la pertinencia de avocar el fondo de la Litis. En efecto, es lo cierto por demás que la declaratoria de hallarse probado este fenómeno extintivo conlleva a relevar a la colegiatura de examinar las súplicas del libelo”. Acto seguido cita textualmente los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, relacionados con la prescripción para el reclamo de prestaciones laborales, y concluye señalando: “En la situación sub iuris fuerza advertir en forma palmar la configuración del fenómeno prescriptivo de los

derechos laborales que se impetran…es lo cierto por demás que a la accionante mediante Resolución No. 236 del primero de septiembre de 2004 (fl.7), se le reconoció el pago de cesantías, empero, sólo hasta la calenda del 30 de octubre de 2009 es que la accionante formuló petición de reclamo de sus derechos laborales ente los entes enjuiciados…habían transcurrido cinco (5) años, tiempo para el cual se hallaba por demás extinguida la posibilidad de su ejercicio en vía contenciosa y por ende prescritos los derechos.” (Lo destacado es del Tribunal)

LA APELACIÓN7

Inconforme con lo decidido por el Tribunal la parte actora presentó y sustentó recurso de apelación. Dice que no está cuestionando las cesantías y prestaciones que le fueron liquidadas en la Resolución No. 236 del 1º de septiembre de 2004, y pagadas el 23 de julio de 2009, sino la sanción por mora en su pago conforme la Ley 244 de 1995, señalando que no se configura el fenómeno de la prescripción porque la sanción moratoria no es un derecho laboral, sino sancionatorio, y que la misma surgió a la vida jurídica una vez reclamó a las entidades demandadas el 30 de octubre de 2009, obteniendo como respuesta el silencio administrativo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7 Fls.98-100. La parte accionante no presentó alegatos. El Departamento del Magdalena sí presentó8. Translitera in extenso sentencia del 31 de enero de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena9, que al estudiar un caso similar al presente, pues se trató de una persona que había

desempeñado el cargo de Director del SESMAG, concluyó que desde que vencieron los 45, siguientes a la ejecutoria del acto que liquidó cesantías definitivas, para hacer el pago de las mismas y la fecha de reclamo de la sanción moratoria en mayo de 2009, habían transcurrido más de tres años, por ende el derecho a pretender pago de sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 se hallaba prescrito. Culmina ilustrando que en el caso concreto de la Sra. Lara Vence ocurre lo mismo, pues, la Resolución No. 036 del 1º de septiembre de 2004 que liquida y reconoce cesantías definitivas quedó en firme el 2 de diciembre de esa misma anualidad, y los 45 días hábiles para pago de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 se extendieron hasta el 7 de febrero de 2005, por lo tanto debió presentar reclamación de pago de sanción moratoria dentro de los tres años siguientes, es decir, a más tardar hasta el 8 de febrero de 2008, lo que no hizo, como quiera que eleva solicitud sólo el 30 de octubre de 2009, lo que significa que su derecho se encontraba prescrito, independientemente que el pago efectivo de las cesantías haya ocurrido el 23 de julio de 2009. Por lo anterior solicita mantener incólume lo decisión del a quo, que así razonó para declarar la prescripción. El Ministerio Público guardó silencio. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER.

8 ? Fls.114-120. 9 ? Radicado 47-0001-3331-007-2009-00561-01, MP Dr. Carlos Mario Arango Hoyos. En esta oportunidad corresponde a la Sala establecer si el derecho de la actora, a exigir el pago de sanción moratoria conforme la Ley 244 de 1995, se encontraba prescrito en forma total al momento que elevó reclamo, tal y como lo resolvió el Tribunal de primera instancia. Sumado a lo anterior, advierte la Sala que el Tribunal declaró la prescripción, sin que previamente haya realizado un pronunciamiento con relación a la legalidad o no del acto ficto objeto de la demanda. Se encuentra probado dentro del plenario: - Que la actora desempeñó el empleo de Directora del Centro de Educación en Salud del Magdalena -CESMAG-, entre el 7 de enero y el 23 de julio de 2004, y que a través de la Resolución No. 0236 del 1º de septiembre de 2004 le fueron liquidadas y reconocidas sus cesantías por valor de $2.498.638 (fl.7-8). En esta Resolución se ordenó pagarle los siguientes conceptos:

DEVENGADOS

A. PRIMA DE NAVIDAD $ 1.952.060

B. CESANTÍAS $ 2.498.638

C.INTERESES A LAS CESANTÍAS $ 174.905

D.SALARIOS ADEUDADOS(mayo, junio/04) $ 5.828.512 E.GASTOS DE REP. (mayo, junio y 23 días del mes $ 3.873.333

de julio/04) NETO A PAGAR $14.327.448 - El anterior acto le fue notificado personalmente a la accionante el 25 de noviembre de 2004 (reverso fl.8), y como contra el mismo no se interpuso recurso en vía gubernativa, significa que quedó en firme el 2 de diciembre de 2004. - Según afirma el actor en el hecho séptimo, y que no desmiente la parte accionada, el pago efectivo de las cesantías y demás prestaciones laborales fue hecho por el CESMAG en Liquidación el 23 de julio de 2009. - El 30 de octubre de 2009, a través de apoderado10, la demandante formuló 10 Vale anotar que el apoderado de la actora, en la misma petición lo hace en representación de otras tres personas que habían sido directores del CESMAG, reclamando lo mismo. petición al liquidador del CESMAG y al Gobernador del Departamento del Magdalena, solicitando pago de indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías (Ley 244 de 1995). Petición de la que informa no obtuvo respuesta expresa, con lo cual se estructura un silencio administrativo de efectos negativos. - Fls.41-65, está el Decreto No. 2092 del 28 de noviembre de 2008, por el cual el Gobernador del Departamento del Magdalena suprime la entidad descentralizada del Orden Departamental “Centro de Educación en Salud del MagdalenaCESMAG- “Gabriel Angulo”. Y a fls.87-89, obra Resolución No. 126 del 22 de febrero de 2010, por el cual el liquidador del CESMAG GABRIEL ANGULO

declara culminado el proceso liquidatorio y terminada la existencia legal de la entidad.

REFLEXIONES DE LA SALA EN ORDEN A DEFINIR EL ASUNTO.

Sea lo primero señalar que, contrario a lo que estima el apoderado de la demandante en su recurso de alzada, la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, sí bien puede ser cierto que -en sentido estrictono es una prestación laboral, también lo es que su existencia tiene una íntima y directa relación con el pago oportuno de una de esas prestaciones, cuales son las Cesantías, por ende sigue la suerte de éstas. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así las cosas, las acciones para su reclamo también están sujetas a los términos de prescripción trienal en materia laboral, sin embargo opera de manera diversa, en atención a que la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías se causa de manera constante, día a día, hasta que se haga el pago efectivo de las mismas, por ende es factible declarar la prescripción parcial y no total de ese derecho, como se ilustrará más adelante. Hecha la claridad anterior, es pertinente transcribir lo que dispone el artículo 2º y su parágrafo de la Ley 244 de 1995, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los

servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Resaltado ajeno al texto original). La actora se desvinculó del servicio el 23 de julio de 2004, y por medio de la Resolución No. 0236 del 1º de septiembre de 2004 le fueron liquidadas y reconocidas sus prestaciones sociales definitivas, entre ellas sus cesantías por valor de $2.498.638. Teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 2º de esta norma, el empleador de la accionante -el Centro de Educación en Salud del Magdalena-CESMAG-, estaba obligado a realizar el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quedó en firme el acto administrativo que las liquida y reconoce, so pena de quedar expuesto al pago de la mencionada sanción. Está probado que la Resolución No. 023611 del 1º de septiembre de 2004 fue notificada personalmente a la actora el 25 de noviembre de 2004, lo que significa que quedó en firme el 2 de diciembre de esa misma anualidad, por lo tanto a partir del día siguiente corrieron los 45 días hábiles, que tenía su empleador para realizar su pago y no incurrir en la mora tarifada, que vencieron el 7 de febrero de

2005. Por ello, a partir del día siguiente de cumplidos los 45 días hábiles, es decir, a partir del 8 de febrero de 2005 se hizo exigible, surgió a la vida jurídica, el derecho de la actora a reclamar el pago de la sanción moratoria tarifada de un día de salario por cada día de retraso. Igualmente está refrendado que el pago de las cesantías y demás prestaciones laborales se hizo efectivo el 23 de julio de 2009, lo que indica que la sanción moratoria empezó correr desde el 8 de febrero de 2005 y se extendió hasta el 23 de julio de 2009; en ese orden de ideas le asiste el derecho a la actora de reclamar la sanción por el retardo en el pago, como lo hizo en su escrito del 30 de octubre de 2009, a lo que no obtuvo respuesta expresa, sino un silencio de efectos negativos que dio origen al acto ficto objeto de censura. Ahora, se tiene establecido que el término de prescripción trienal de derechos 11 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas y prestaciones”. laborales consagrado en el artículo 15112 del C.P.L., es aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, pues, así lo dejó despejado la Corte Constitucional en sentencia C-745 de 199913, apoyadaprecisamenteen pronunciamientos del Consejo de Estado. Amén de lo consagrado en el artículo 4114 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 10215 del Decreto 1848 de 1969, que sin bien están concebidos para el

orden nacional, de tiempo atrás esta depurado por esta Corporación que también aplican para el orden territorial. Conforme las normas mencionadas y que se transliteran en pie de página, el simple reclamo escrito de la accionante formulado ante la entidad obligada, su empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero, sólo por un lapso igual de 3 años, interrupción que opera con efectos previos y posteriores al reclamo. Si bien dentro del caso que nos ocupa, el derecho a exigir la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 8 de febrero de 2005, de manera alguna se puede considerar, como lo hizo el Tribunal, que a partir de allí corren 3 años para hacer su reclamo, y que si no se hace dentro de ese término procede declarar la prescripción total de ese derecho. En efecto el Tribunal concluyó, que como entre la fecha en que se hizo exigible el derecho a la sanción moratoria -8 de febrero de 2005y la fecha del reclamo del mismo -30 de octubre de 2009-, habían transcurrido más de 3 años, el mismo estaba prescrito en su integridad. 12 “ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” 13 MP Dr. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión la Corte Constitucional precisó que: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades, ha realizado el Consejo de Estado, también

sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues "la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales” . 14 “ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 15 ? “Art. 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. // 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Y no es aceptable la tesis del Tribunal porque, en primer lugar, se trata -como se dejó esbozado en precedentes líneasde un derecho que se causa a favor del ex

funcionario de manera continua, a razón de un día de salario por cada día de retraso; en segundo lugar, si bien se sabe a partir de cuándo se hace exigible el derecho a exigir dicha sanción, no lo es menos que no se sabe el momento en que la administración hará el pagó efectivo de la prestación social que la causalas cesantías-; en tercer lugar, porque sería premiar la desidia de las entidades públicas que, al amparo de tal interpretación, de manera deliberada dilatarían su reconocimiento y pago más allá del tercer año a la fecha en que se hace exigible, para luego aducir que el derecho a dicha sanción tarifada prescribió totalmente. Para esta Colegiatura, está establecido que la sanción moratoria se estructuró a partir del el 8 de febrero de 2005 y se extendió hasta el 23 de julio de 2009, pero, de igual se tiene que la solicitud de su reconocimiento y pago sólo ocurrió el 30 de octubre de 2009, por lo tanto opera la prescripción parcial del derecho de un día de salario por cada día de retraso, causado con antelación al 30 de octubre de 2006; de suerte que sólo hay lugar a declarar su reconocimiento y pago desde el 30 de noviembre de 2006 y hasta el 23 de julio de 2009, en que se efectuó el pago efectivo de sus cesantías.16 Para su tasación se deberá tomar como referencia sólo el salario básico que percibía la actora al momento de su desvinculación. En este punto es oportuno recordar que cuando se ordena el pago de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, no hay lugar a ordenar la indexación del monto

de la misma, pues de antaño la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado17, conjugando lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 199618, posición según la cual no procede indexación sobre el valor de 16 Con relación a la prescripción parcial del derecho al pago de sanción moratoria, se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2013, radicado interno 2664-11, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Por mencionar una de tantas, se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 31 de enero del 2008, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar una de tantas. 18 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera: “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) la sanción moratoria de que trata esta ley porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo

cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Así las cosas, para esta Sala es diáfano que el acto ficto de efectos negativos objeto de la demanda, surgido con ocasión de la petición del 30 de octubre de 2009, es contrario al marco legal, por consiguiente ha lugar a su nulidad. Por ello, y sin necesidad de abundar en otras consideraciones, se impone la revocatoria de la sentencia del Tribunal que, sin pronunciarse sobre la legalidad del acto ficto, declaró de oficio probada la excepción de prescripción total del derecho a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995. En su lugar se declarará la nulidad de los efectos del acto ficto de efectos negativos surgido del silencio a la petición realizada por la actora, así mismo la prescripción parcial del derecho pretendido, en razón a lo cual se condenará al CENTRO DE EDUCACIÓN EN SALUD DEL MAGDALENA -CESMAGEN LIQUIDACIÓN, a reconocer le mencionada sanción, desde el 30 de octubre de 2006 hasta el 23 de julio de 2009. Finalmente, la Sala aclara al a quo que lo que prescribe es el derecho, mas no la acción, como quiera que ésta caduca, por ende, lo que constituye un presupuesto procesal de la acción es la caducidad y no la prescripción; por ello estima esta Corporación que es un lapsus, tal vez, involuntario del Tribunal, cuando en un aparte de las consideraciones de su decisión dice “que se configura la falta de un presupuesto procesal de la acción como lo es la prescripción de los derechos reclamados”.

Hecha la acotación anterior, no puede perderse de vista que como en el asunto objeto de análisis se cuestiona la legalidad de un acto ficto o presunto negativo, generado por el silencio guardado frente a la petición presentada el 30 de octubre de 2009, el mismo puede demandarse en cualquier tiempo, pues, en estos eventos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no caduca; así lo tiene despejado de tiempo atrás esta Corporación19. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 19 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 28 de octubre de 1999, radicado 1660-99, CP Dra. Ana Margarita Olaya Forero. En esta se precisó: Resultado de lo expuesto se revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se declarará la nulidad de los efectos del acto ficto demandado, así como la prescripción parcial del derecho a la sanción moratoria, por lo cual se condenará al CESMAG en liquidación al pago de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, a razón de un día de salario por cada día de retraso, desde el 30 de octubre de 2006 hasta el 23 de julio de 2009, tomando como referencia para su liquidación el salario básico que recibía la accionante al momento de su retiro,

sin que haya lugar a indexar la suma que arroje. No se condena en costas, porque no se avizoró teme