CE-47001-23-31-000-2011-00093-01(49333)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Niega ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR DAÑO EN VÍA PÚBLICA / MUERTE POR

ACCIDENTE DE TRÁNSITO / LESIONES FÍSICAS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / DESTRUCCIÓN DEL VEHÍCULO SÍNTESIS DEL CASO: El doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), J. A. M. y D. P. C. se transportaban, como pasajeros, en un bus intermunicipal de servicio público propiedad de B. M. S. T.; en el momento en que transitaban por el kilómetro 75+100 de la Troncal del Magdalena (correspondiente a la red vial nacional), el vehículo automotor se volcó, generando la pérdida total de este, la muerte de J. A. M. y lesiones graves a D. P. Los accionantes aducen que la causa del accidente fue “el mal estado de la vía por fallas en la administración por parte de los organismos rectores del medio de transporte”. COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por la suma de todas las pretensiones acumuladas en la demanda, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA), para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

132

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Del Instituto

Nacional de Vías [E]s necesario concluir que, en efecto, en los contratos de concesión la entidad contratante no pierde la obligación de vigilancia y control sobre las actividades realizadas por el concesionario, sin embargo, como en el presente caso el INVIAS subrogó el contrato al INCO, esta obligación no recae en cabeza de aquella, sino de esta última, organismo que no fue llamado al contradictorio. Por lo tanto, la Sala da la razón a la convocada y declarará que el INVIAS no está legitimado en la causa por pasiva. PERSONA JURÍDICA PRIVADA / FUERO DE ATRACCIÓN / FACTOR DE CONEXIÓN - Nulo / CONTRATO DE CONCESIÓN / MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A en virtud del contrato de concesión / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De particular que cumple funciones públicas En lo atinente a la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. cabe mencionar que prima facie, esta persona jurídica de carácter privado fue convocada al sub judice vía fuero de atracción-, no obstante, al evidenciar que ninguno de los organismos públicos demandados está legitimado en la causa por pasiva, es dable concluir que el factor de conexión entre ambas personas jurídicas sería nulo, además, que no existiría posibilidad ni siquiera mínima de que las entidades demandadas sean efectivamente condenadas, presupuestos necesarios para la operancia de dicha figura jurídica. Bajo esos presupuestos procesales, en el

presente asunto no sería posible atribuir el conocimiento de la controversia al juez contencioso, al entender que el estudio de responsabilidad se adelantaría únicamente respecto de la concesionaria. Ahora bien, se observa que para el momento de ocurrencia de los hechos la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. tenía a su cargo “la vía Rio Ariguani – Ye de Ciénaga ruta 4518, de acuerdo con el contrato de concesión No. 445 de 1994 y el adicional No. 8 de 2006”. En tal sentido se infiere que su vinculación no deviene del fuero de atracción sino que tiene origen contractual, y surge al haber suscrito con el INVIAS el contrato referido. (…) se concluye que al ser la Troncal del Magdalena una vía de carácter nacional, concesionada a la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A., esta tenía la obligación de realizar el mantenimiento rutinario, el monitoreo y la vigilancia de la vía a su cargo. Por consiguiente, está legitimado en la causa por pasiva.

PROBLEMAS JURÍDICOS: ¿Acreditaron los accionantes, con prueba legal y oportunamente allegada a este proceso contencioso, los daños antijurídicos que dijeron haber padecido? Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio del siguiente asunto: ¿Cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a la Concesión Santa MartaParaguachón S.A. por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por la omisión en el mantenimiento de la carretera Troncal del Magdalena, en la que ocurrió el accidente de tránsito?

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE /

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En vista de que la mayoría de los documentos allegados al sub lite son copias simples, esta Sala reitera el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor como prueba de estas, cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes, sin que las tacharan de falsas, evento en el que dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, como es el caso en el presente asunto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Es así como, para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Daños a la vida, a la integridad

física y a la propiedad privada [E]sta Colegiatura encuentra suficientemente probado los daños a la vida, a la integridad física y a la propiedad privada, respectivamente, menoscabos que comportan graves afectaciones a bienes jurídicamente tutelados por el derecho, y que el ordenamiento jurídico no hace pesar sobre sus receptores, por cuanto no hay en el proceso medio de prueba alguno que legitime o justifique esa lesión, o que permita apreciarla como consecuencial a un hecho determinante de la víctima. En tal sentido, están demostrados los daños antijurídicos reseñados en la demanda. RELACIÓN DE CAUSALIDAD - En casos de omisión [E]l recurso ordinario a la ley de la causalidad tiene excepciones, entre ellas, los daños antijurídicos ocasionados por la omisión en el cumplimiento de los deberes, pues sabido es que la inacción no puede, por elemental consideración de lógica formal, oficiar como causa. Por tanto, en tales casos, el juicio de atribución implica una composición de circunstancias para averiguar, en qué medida el cumplimiento del deber podía evitar la consecuencia dañosa. DAÑO ANTIJURÍDICO - No imputable a la parte demandada / INEXISTENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[P]ara la Sala es evidente que en el presente proceso no está demostrado por parte de los accionantes el mal estado de la vía, ni mucho menos la existencia de un hueco, carga demostrativa que residía en cabeza de estos, y que, por tanto, los actores no demostraron la omisión de mantenimiento sobre la vía, que protestaron en su demanda. En contraste, las demandadas ofrecieron medios de prueba que

permiten establecer que para el momento de ocurrencia del siniestro la vía se encontraba en buen estado y que fue otro el motivo el que desencadenó en los hechos fatídicos, motivo del cual, sin embargo, tampoco se tiene certeza. Por consiguiente, es imperante concluir que en el presente caso no se probó que el daño objeto de la pretensión de reparación sea imputable a la parte demandada, y en tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00093-01(49333)

Actor: VIVIANA ELENA DURÁN HENRÍQUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

(INVIAS) Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Accidente de tránsito por falta de mantenimiento y conservación de vía pública. Subtema 1: Legitimación en la causa de particular que cumple funciones públicas.

Subtema 2: Causalidad en casos de omisión. Subtema 3: Objeción por error grave frente a dictamen pericial. La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), José Alfonso Márquez y Deniris Pulgar Calvo se transportaban, como pasajeros, en un bus intermunicipal de servicio público propiedad de Betsi María Solano Torres; en el momento en que transitaban por el kilómetro 75+100 de la Troncal del Magdalena (correspondiente a la red vial nacional), el vehículo automotor se volcó, generando la pérdida total de este, la muerte de José Alfonso Márquez y lesiones graves a Deniris Pulgar. Los accionante aducen que la causa del accidente fue “el mal estado de la vía por fallas en la administración por parte de los organismos rectores del medio de transporte”.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011)1-2, Viviana Elena Durán

Henríquez, Estefany Julieth Márquez Durán, Andrés Camilo Márquez Durán, Ricardo José Márquez Durán, Yerusca Yaneth Márquez Salcedo, Neris Márquez Pérez, Luisa Esther Márquez, Ana Victoria Moreno Márquez, Nuris del Carmen

Márquez, Deniris Pulgar Calvo, Fabio de Jesús Meléndez Durán, Katherine Vanessa Meléndez y Betsi María Solano Torres presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías (INVIAS), Departamento de Magdalena, Municipio Zona Bananera y la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. con la pretensión que sean declarados administrativa y patrimonialmente responsables por 1 Folios 1 a 10 C.1. (Escrito de demanda) 2 Folio 218 C.1. (Escrito de adición de demanda) los perjuicios materiales y morales sufridos a causa del accidente de tránsito ocurrido el doce (12) de noviembre de dos mi ocho (2008), en el que “perdió la vida José Alfonso Márquez, resultó lesionada Deniris Pulgar Calvo, y quedó en perdida total el vehículo (bus UVT 302Cootracegua) de propiedad de Betsi María Solano Torres”. 2.2. El trámite procesal relevante 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda3-4 y notificó el auto admisorio en debida forma5. 2.2.2. Los apoderados especiales de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A.6, del Departamento del Magdalena7, del Instituto Nacional de Vías (INVIAS)8 y del Ministerio de Transporte9 contestaron la demanda con oposición a la totalidad de las pretensiones en ella formuladas. Por su parte, el Municipio Zona Bananera guardó silencio. 2.2.3. El representante judicial de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A.

llamó en garantía a la Aseguradora Colpatria S.A.10, compañía que una vez convocada al contradictorio11 ejerció su derecho de defensa, con oposición a las súplicas aducidas en la demanda12. 2.2.4. El órgano judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso13, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo14. 2.2.5. Los apoderados especiales de la parte demandante15, del Instituto Nacional de Vías (INVIAS)16, de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A.17 y de la Aseguradora Colpatria S.A.18 presentaron sus escritos conclusivos con reiteración de sus posiciones iniciales. El Departamento de Magdalena, el Municipio Zona Bananera y el Ministerio Público guardaron silencio. 3 Folios 206 a 207 C.1. (Admisión de la demanda) 4 Folios 227 a 228 C.1. (Admisión adición demanda, en lo referente a tener como parte accionada a la Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A.) 5 Folios 214 a 216, 229 y 237 C.1. 6 Folios 254 a 261 C.1. 7 Folios 269 a 275 C.1. 8 Folios 288 a 290 y 306 a 313 C.1. 9 Folios 329 a 340 C.1. 10 Folios 262 a 268 C.1. 11 Folio 396 C.1. 12 Folios 409 a 421 C.1 13 Folios 432 a 435 C.1

14 Folio 680 C.1 15 Folios 712 a 719 C.1. 16 Folios 681 a 685 C.1. 17 Folios 696 a 702 C.1. 18 Folios 720 a 728 C.1. 2.2.6. El Tribunal dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda19. 2.2.7. Los accionantes interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión antedicha20, que fue concedido por el juzgador de instancia21. 2.2.8. Esta Corporación admitió el recurso interpuesto22, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y éste conceptuara en esta instancia23. 2.2.9. Los representantes judiciales de la parte demandante24, del Instituto Nacional de Vías (INVIAS)25 y de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A.26 alegaron de conclusión en segunda instancia. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por la suma de todas las pretensiones acumuladas en la demanda27, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA)28, para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia29. 3.2. Vigencia de la acción Conforme al artículo 136.8 del CCA, el conteo del término de caducidad de la acción

de reparación directa inicia “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. 19 Folios 736 a 749 C.Ppal. 20 Folios 755 a 764 C.Ppal. 21 Folio 676 C.Ppal. 22 Folio 680 C.Ppal. 23 Folio 682 C.Ppal. 24 Folios 724 a 725 C.Ppal. 25 Folios 718 a 723 C.Ppal. 26 Folios 726 a 732 C.Ppal. 27 Artículo 20.2 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que estableció que la cuantía se determinará. “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas.”. 28 Artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. Disposición modificada por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que estableció: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 29 Según el libelo introductorio, la cuantía del presente proceso a la fecha de presentación de la demanda (2011) era de $2.000.000.000; suma que corresponde a 3734,12 SMLMV, atendiendo a que el salario mínimo de dicha anualidad era de $535.600. En el caso sub examine, esta Sala encuentra que la muerte de José Alfonso Márquez, las lesiones personales sufridas por Deniris Pulgar Calvo y la perdida total

del vehículo con placas UVT-302 de propiedad de Betsi María Solano Torres, ocurrieron el doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en que se produjo el siniestro referido en el libelo introductorio. Sobre esta base, se colige que, en principio, el término para la presentación oportuna de la acción vencía el trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), sin embargo, los accionantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010)30, es decir, a falta de veintiocho (28) días para el vencimiento del plazo preclusivo. En atención a que la diligencia de conciliación se declaró fallida el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010)31 y que el tiempo que restaba volvió a correr desde esa fecha, es claro que, el término para la presentación de la demanda se extendió hasta el veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011). Por lo tanto, el escrito presentado el veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), fue oportuno. 3.3. Legitimación en la causa 3.3.1. En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, se evidencian que al proceso comparecieron varias personas con intereses jurídicos diferentes, por lo tanto, el estudio de este presupuesto procesal se estudiará de la siguiente manera: 3.3.1.1. Grupo familiar del occiso José Alfonso Márquez Se constató que Viviana Elena Durán Henríquez32 era la compañera permanente del fallecido José Alfonso Márquez y que procrearon tres hijos, Ricardo José Márquez

Durán33, Estefany Julieth Márquez Durán34 y Andrés Camilo Márquez Durán35; igualmente se acreditó que Neris Márquez Pérez era madre del directamente afectado36, por su parte, Yerusca Yaneth Márquez Salcedo37, Luisa Esther Márquez38, Nuris del Carmen Márquez39 y Ana Victoria Moreno Márquez40 eran sus hermanos. Los parentescos están debidamente acreditados con los respectivos registros civiles de nacimiento. Por consiguiente, se concluye que la totalidad de ellos están legitimados en la causa por activa. 30 Folio 13 C.1 31 Ibídem 32 Folios 155 y 159 C.1. Declaraciones extra-juicio rendidas por Neris Márquez Pérez, Nuris del Carmen Márquez, Higora Caline Hernández Gelvez y Eva Luz Díaz Valdés ante la Notaría Segunda del Circulo de Valledupar, en las que al unísono expresan que Viviana Elena Durán Henríquez convivió durante veinte (20) años en unión marital de hecho con José Alfonso Márquez. 33 Folio 160 C.1 34 Folio 161 C.1 35 Folio 162 C.1 36 Folio 154 C.1 37 Folio 163 C.1 38 Folio 164 C.1 39 Folio 165 C.1 40 Folio 166 C.1 3.3.1.2. Grupo familiar de la lesionada Deniris Pulgar Calvo Esta demostrado que Deniris Pulgar Calvo comparece al proceso como víctima directa del accidente de tránsito, de igual forma se observa que, Fabio de Jesús Meléndez Durán es su cónyuge41, y que de dicha unión se procreó a Katherine

Vanessa Meléndez Pulgar42. Parentescos probados con los registros civiles de matrimonio y nacimiento, respectivamente. En consecuencia, se encuentran legitimados en la causa por activa. 3.3.1.3. La propietaria del vehículo Betsi María Solano Torres La condición de propietaria que adujo tener la demandante Betsi María Solano Torres sobre el vehículo de servicio público que estuvo implicado en el accidente de tránsito, esta acreditada con el Certificado de Tradición expedido por el jefe del Departamento de Matriculas de la Secretaría Distrital de Movilidad (Barranquilla)43. En este orden de ideas, se considera que está legitimada en la causa por activa. 3.3.2. Ahora bien, con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, esta Colegiatura analizará individualmente cada uno de los organismos llamados al contradictorio, para tal efecto, se pone de presente, de manera inicial, que el tramo donde ocurrió el accidente está localizado en el PR 75+100, en la carretera que se denomina Troncal del Magdalena, identificada técnicamente como Ruta 4518, que inicia en la población de San Miguel (Putumayo) y termina en la ye de Ciénaga (Magdalena). Vía concesionada de carácter Nacional, según lo establecido en el Decreto 1735 de 2001, el contrato de concesión No. 445 de 1994 y el contrato adicional No. 8 de 200644. 3.3.2.1. En relación con el Departamento del Magdalena y el Municipio Zona Bananera, estos nunca han tenido responsabilidad sobre la vía en la que ocurrió

el accidente, pues como se dejo expuesto en el párrafo precedente, esta hace parte de la Red Nacional de Carreteras, además, se cuenta con la Certificación expedida la Oficina de Gerencia de Proyectos del Departamento del Magdalena que confirma lo referido: “según lo señalado en el artículo 4º numeral 3º del Decreto No. 1735 de agosto 28 de 2011, la carretera que atraviesa por el Municipio Zona Bananera – Magdalena corresponde a la Red Vial Nacional, identificada en el citado Decreto como Ruta 4518”45. Por consiguiente, ninguno de los entes territoriales referidos está legitimados en la causa por pasiva. 3.2.3.2. Sobre la Nación – Ministerio de Transporte, se aprecia que el artículo 2° del Decreto 2053 de 2003, norma vigente para el momento de los hechos, prescribe que las facultades del Ministerio se circunscriben, en términos generales, a la participación en la formulación de las políticas públicas del sector transporte, la 41 Folio 168 C.1 42 Folio 169 C.1 43 Folio 39 C.1. 44 Folio 624 C.2. (Cd contentivo del contrato de Concesión 445 de 1994) 45 Folio 276 C.1. elaboración y ejecución de los programas sectoriales, y el control de tutela ejercido sobre sus entidades adscritas y vinculadas. En razón a ello, se concluye que, si al organismo demandado no le compete la obligación de velar por el estado y mantenimiento de las vías de orden nacional, tampoco está llamado a ejercer el derecho de contradicción y defensa en el presente asunto.

3.3.2.3. Con respecto al Instituto Nacional de Vías (INVIAS), se hace oportuno recordar que dicho organismo desde la contestación de la demanda expresó la razones por las que considera que existe ausencia de falta de legitimación en la causa por pasiva46. Al respecto arguyó que: “El instituto Nacional de Vías en la actualidad no tiene dentro de sus funciones la celebración, ni la administración de los contratos de concesión, toda vez que el gobierno Nacional a través del Decreto 1800 del 26 de junio de 2003, decidió reunir en una sola entidad las funciones y responsabilidades de la gestión para la estructuración, planeación, contratación, ejecución y administración de los contratos de concesión de infraestructura de transporte creando para tal fin el Instituto Nacional de Concesiones (INCO). (…) Habida cuenta de lo anterior se desprende que la responsabilidad por el mantenimiento y señalización sobre dicho sector no son atribuibles al Instituto Nacional de Vías (INVIAS), por ende no le cabe ninguna responsabilidad en las posibles afectaciones que se deriven del hecho sucedido al demandado”. Bajo tales argumentos, esta Colegiatura encuentra adecuado precisar, por su relevancia para el caso, que, en efecto, fue el INVIAS el organismo que suscribió con la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. el contrato de concesión No. 445 de 1994 cuyo objeto consiste en la realización de “los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino-Riohacha y Riohacha-Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta-Río Palomino, Ruta 90 en los Departamentos del

Magdalena y la Guajira”. No obstante, encontrándose el proyecto en etapa de operación, se creó, mediante el Decreto 1800 de 2003, el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), “como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera (…) que tendrá por objeto planear, estructurar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación de capital privado y en especial en las concesiones, en los modos carreteros, fluvial, marítimo, férreo y portuario”. Asimismo, prescribió en su artículo 18 que el INVIAS subrogará o cederá según el caso al INCO los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional. En cumplimiento de tales disposiciones legales, el INVIAS expidió la Resolución No. 03897 del tres (3) de octubre de dos mil tres (2003), en la que cedió y subrogó al INCO el contrato de Concesión No. 445 de 1994, modificación que fue suscrita mediante otro si el treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004). Lo anterior, permite entender que desde el momento de suscripción de la modificación referida se entiende que para todos lo efecto la entidad contratante es el INCO. 46 Folios 288 a 290 C.1. Conforme lo expuesto, es necesario concluir que, en efecto, en los contratos de concesión la entidad contratante no pierde la obligación de vigilancia y control sobre las actividades realizadas por el concesionario47, sin embargo, como en el presente

caso el INVIAS subrogó el contrato al INCO, esta obligación no recae en cabeza de aquella, sino de esta ultima, organismo que no fue llamado al contradictorio. Por lo tanto, la Sala da la razón a la convocada y declarará que el INVIAS no está legitimado en la causa por pasiva. Finalmente, y a modo de complemento, se debe recordar que con la expedición del Decreto 2056 de 2003 la competencia del INVIAS se vio limitada, ya que estableció, en su articulo 1º, que dicho organismo “tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte” 48 y al ser la Troncal del Magdalena una vía concesionada de carácter nacional, ninguna responsabilidad tenía el INVIAS respecto al mantenimiento de dicha vía. 3.3.2.4. En lo atinente a la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. cabe mencionar que prima facie, esta persona jurídica de carácter privado fue convocada al sub judice vía fuero de atracción49-50, no obstante, al evidenciar que ninguno de los organismos públicos demandados está legitimado en la causa por pasiva, es dable concluir que el factor de conexión entre ambas personas jurídicas sería nulo, además, que no existiría posibilidad ni siquiera mínima de que las entidades demandadas sean efectivamente condenadas, presupuestos

necesarios para la operancia de dicha figura jurídica. Bajo esos presupuestos procesales, en el presente asunto no sería posible atribuir el conocimiento de la 47 Corte Constitucional. Sentencia C-312 de 2012. “El concesionario se compromete a desarrollar el objeto del contrato por su cuenta y riesgo, lo que comprende usualmente la asunción de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras, pero bajo la vigilancia y control de la entidad contratante”. 48 El artículo 15.2 del Decreto 2056 de 2003, contemplo como función de la dependencia de la Red Nacional de carreteras “administrar integralmente los procesos de construcción, conservación, rehabilitación, operación, señalización, y de seguridad de la infraestructura de carreteras primarias no concesionada”. Subrayado propio. 49 La Sala comprende que el estudio del fuero de atracción debe ser realizado en el presupuesto procesal correspondiente a la competencia, sin embargo, por practicidad contextual se realizará en este punto. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de mayo de 2018, expediente No.

44746. El tema del fuero de atracción fue ampliamente desarrollado por esta Sección en el fallo precitado. Al respecto se dijo: “que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”) estableció un criterio orgánico para definir la competencia de esta jurisdicción especial, por lo que debe verificarse si la demanda se origina por “[…] la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. // Por otro lado, conforme a la jurisprudencia de esta

Corporación, el factor de conexión permite atribuir el conocimiento de un asunto a un juez determinado, en razón al principio de economía procesal. Este factor se manifiesta en el fuero de atracción, por virtud del cual, los asuntos en los que se demande concurrentemente a una entidad pública y a un particular serán ventilados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo el juez la competencia para fallar sobre la responsabilidad de las dos demandadas?. El fallador contencioso administrativo adquiere así, de forma definitiva, la competencia para fallar sobre la responsabilidad de la persona pública y privada, en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, la cual no se extingue si las resultas de la imputación determinan que el daño no era atribuible a la entidad pública demandada.// Esta Colegiatura ha precisado, además, que el fuero de atracción opera cuando, conforme a la demanda y el material probatorio que la acompaña, puede inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas sean efectivamente condenadas. Debe así presentarse una relación entre la fuente del daño y una acción u omisión de una entidad pública, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficia”. controversia al juez contencioso, al entender que el estudio de responsabilidad se adelantaría únicamente respecto de la concesionaria. Ahora bien, se observa que para el momento de ocurrencia de los hechos la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. tenía a su cargo “la vía Rio Ariguani – Ye de Ciénaga ruta 4518, de acuerdo con el contrato de concesión No. 445 de

1994 y el adicional No. 8 de 2006”51. En tal sentido se infiere que su vinculación no deviene del fuero de atracción sino que tiene origen contractual, y surge al haber suscrito con el INVIAS el contrato referido. So