CE-47001-23-31-000-2011-00106-01(53751)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN

PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN

INMUEBLE / OCUPACIÓN TEMPORAL DE INMUEBLES POR ORDEN

PÚBLICO / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / ACCIDENTE

MARÍTIMO / NAUFRAGIO / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACTA DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / DEMANDA / PLAZO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra

causa. (…) En este punto de la providencia, vale la pena precisar que, en este caso, el cómputo de la caducidad no se efectúa desde el accidente marítimo en Playa Blanca (…) sino desde que los afectados tuvieron conocimiento de la desaparición de los hermanos (…) ya que a partir de ello surgió su interés para ejercer la presente acción de reparación directa. (…) En ese sentido, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente (…) sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial (…) cuando aún faltaban 38 días para que venciera el término de caducidad, momento en el cual se suspendió ese término, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de

2001. La constancia de agotamiento del trámite se expidió el (…) luego, el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el (…) y como esta se presentó el (…) es forzoso concluir que resultó oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2019, exp. 48511, C.P. Ramiro Pazos

Guerrero.

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO /

DESAPARICIÓN DEL CIUDADANO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / ACCIDENTE MARÍTIMO

[S]i bien la muerte de los hermanos (…) no se probó, lo cierto es que en el expediente obran pruebas suficientes para establecer, al menos, que después de su naufragio (…) en Santa Marta, se encuentran desaparecidos y que sus seres queridos no volvieron a saber de ellos. Entonces, para la Sala, de lo planteado y probado, se advierte que el daño consiste en la desaparición de los hermanos (…) toda vez que los demandantes aún desconocen qué ocurrió con sus seres queridos, incertidumbre que se ha prolongado a lo largo de los años. La Sala no encuentra razón para considerar que la desaparición no constituya un daño antijurídico y mucho menos que para ello se requiera que se declare al desaparecido judicialmente muerto, si se tiene en cuenta que no existe normativa alguna que así lo señale.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, exp. 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández y sentencia del 5 de diciembre de 201, exp. 30281, C.P: Danilo Rojas Betancourth. Sobre el valor de la prueba testimonial, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 23810, C.P.

Hernán Andrade Rincón, página

DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / FACULTADES DE LA DIRECCIÓN

GENERAL MARÍTIMA / OBJETO DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA /

JURISDICCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / NATURALEZA

JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / OBLIGACIONES DE LA

DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN

GENERAL MARÍTIMA / FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL

MARÍTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL / ARMADA NACIONAL / ACTIVIDAD MARÍTIMA / TRANSPORTE MARÍTIMO / DAÑO / CAPITANÍA DE PUERTO / COMPETENCIA DE LA CAPITANÍA DE PUERTO / FACULTADES DE LA CAPITANÍA DE PUERTO / FUNCIONES DE LA CAPITANÍA DE PUERTO / OMISIÓN DEL

DEBER / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / FALLA DEL SERVICIO

POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO

[L]a Dirección General Marítima y Portuaria Dimar es una dependencia del Ministerio de Defensa, agregada a la Armada Nacional, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto ley 2324 de 1984 (…) es la autoridad que tiene a su cargo la regulación, dirección, coordinación y control de las actividades marítimas. De conformidad con el artículo 3 ibídem, se consideran actividades marítimas las relacionadas con la señalización marítima, el control del tráfico marítimo, las naves nacionales y extranjeras y los artefactos navales, la marina mercante y el transporte marítimo, la construcción, operación y administración de instalaciones portuarias, la utilización, protección y preservación de los litorales, la

recreación y los deportes náuticos marinos, entre otras. Por su parte, el artículo 19 ibídem, dispone que las Capitanías de Puerto son dependencias regionales y/o seccionales de la Dimar, que se encuentran ubicadas en los puertos marítimos y fluviales en los que ésta ejerce jurisdicción y que, conforme al artículo 20 ibídem, cumplen “las funciones de la dirección en el área asignada de acuerdo con la ley y los reglamentos”, entre ellas: i) ejercer la autoridad marítima y portuaria en su jurisdicción; ii) hacer cumplir las leyes y disposiciones relacionadas con las actividades marítimas y portuarias y iii) autorizar el arribo y zarpe de naves e inspeccionar su funcionamiento. En caso de incumplimiento, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo determina que la Dimar, previa investigación, puede aplicar, cuando hubiere lugar, sanciones disciplinarias o multas por infracciones o violaciones a normas relativas a las actividades marítimas. En este punto, debe advertirse que la jurisprudencia ha diferenciado dos tipos de omisiones, en sentido laxo y en sentido estricto, la primera hace relación al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para evitar el daño, mientras que la segunda es un incumplimiento de una obligación que se estaba en el deber de ejecutar y que hubiera impedido que el daño se causara FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2324 DE 1984 – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2324 DE 1984 –ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 2324 DE 1984 –ARTÍCULO

3/ DECRETO LEY 2324 DE 1984 –ARTÍCULO NOTA DE RELATORÍA: Respecto al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 14443, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / SERVICIO DE TRANSPORTE / DAÑO / DAÑO A TERCEROS / MEDIOS DE

PRUEBA / PRUEBA / FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTIVIDAD MARÍTIMA /

ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL / INSPECCIÓN,

VIGILANCIA Y CONTROL DEL DEPORTE / TRANSPORTE MARÍTIMO /

RESPONSABILIDAD EN EL ACCIDENTE MARÍTIMO / TRANSPORTE

TURÍSTICO DE PASAJEROS / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / VEHÍCULO DE TURISMO / TRANSPORTE DE PASAJEROS En principio, la Dimar, a través de la Capitanía de Puerto de Santa Marta, debía vigilar y controlar a (…) [la embarcación turística] establecimiento de comercio dedicado al servicio de transporte turístico de pasajeros -omisión en sentido estricto-; sin embargo, debe aclararse que este tipo de obligación es relativa, pues su cumplimiento depende de la capacidad operativa de cada entidad, por lo que en aquellos eventos en los cuales se omita cumplir con un deber pero se cause un daño a un tercero, este no le resultaría imputable a la entidad territorial de manera automática. Lo anterior significa que en asuntos como el presente resultaría aplicable la máxima “nadie está obligado a lo imposible”, sin que eso permita

concluir que la entidad siempre debe resultar exonerada por los daños que se causen, pues esto dependerá, en cada caso, de si estaba en la posibilidad o no de cumplir con la carga impuesta. Del material probatorio allegado al expediente se observa que el deber de vigilancia de la Dimar no puede ser entendido en términos absolutos, pues resulta excesivo exigirle que debía percatarse, por ejemplo, de que el personal del establecimiento de comercio (…) permitió que la embarcación (…) fuese operada por tres personas, trasgrediendo su capacidad máxima permitida 2 pasajeros. Debe aclararse que no le resultaba exigible a la Dimar tener a un funcionario en cada punto de Playa Blanca observando que todos los establecimientos de comercio dedicados al servicio de transporte turístico de pasajeros cumplieran con cada una de las leyes y disposiciones relacionadas con las actividades marítimas y portuarias, pues esto desbordaría la capacidad de cualquier entidad pública, luego, llegar a esa conclusión sería obligarla a lo imposible.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20368, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 29332, C.P. Carlos Alberto

Zambrano Barrera.

CALIDAD DE VÍCTIMA / VÍCTIMA / DAÑO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA

VÍCTIMA / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / NAUFRAGIO / SERVICO DE TRANSPORTE / MINISTERIO DE

DEFENSA / DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO / INEXISTENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN / AUSENCIA DE

IMPUTACIÓN / ACTIVIDAD MARÍTIMA / TRANSPORTE TURÍSTICO DE

PASAJEROS / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO

DE ACTIVIDAD PELIGROSA / HECHO DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO

POR HECHO DEL TERCERO

[L]a Sala considera que la conducta de las víctimas incidió en la causación del daño por el cual hoy se reclama una indemnización, toda vez que fue gravemente culposa, porque actuaron con negligencia extrema (…) El día del accidente, los hermanos (…) de manera libre y consciente -pues no se demostró lo contrario-, decidieron sobrepasar las zonas marítimas permitidas, con la finalidad de dirigirse a una “playa nudista”, lugar que se encontraba muy alejado de las aguas protegidas de Playa Blanca. Ciertamente, cada persona, en principio, es responsable de su seguridad y en eventos como el aquí presentado resulta lógico concluir que los referidos señores asumieron los riesgos que el despliegue de

dicha actividad peligrosa y altamente irresponsable implicaba. En segundo lugar, se resalta que, tal y como se expuso en precedencia (…) [El establecimiento de comercio] violó varias disposiciones (…) la irregularidad consistente en permitir que la embarcación con matrícula (…) fuese operada por tres personas, de conformidad con el dictamen pericial, fue uno de los factores que ocasionaron el siniestro marítimo, porque la sobrecarga del tercer ocupante se constituyó en un elemento desestabilizador de la embarcación. La actuación (…) [Del establecimiento de comercio] no se encuentra vinculada, de ninguna manera, con el servicio, porque era ese establecimiento de comercio quien tenía la guarda de la embarcación tipo kayak (…) y, en ese sentido, tenía la obligación de desplegar la referida actividad con las medidas de seguridad respectivas. En las condiciones analizadas, teniendo en cuenta la relatividad de las obligaciones de vigilancia en el servicio de transporte turístico de pasajeros, considera la Sala que no es posible concluir que en este caso el Ministerio de Defensa Dimar se encontraba en la posibilidad efectiva de interrumpir el proceso causal del accidente y, como consecuencia, cualquier atribución de responsabilidad por la desaparición de los hermanos (…) carece de total sentido. En otras palabras, la desaparición de los señores (…) se produjo por la imprudencia del establecimiento de comercio (…) y por la conducta gravemente culposa de las propias víctimas, lo cual exime de toda responsabilidad al Ministerio de Defensa - Dimar. (…) En las condiciones analizadas, no se demostró que las labores de búsqueda efectuadas por la Dimar

fuesen tardías, todo lo contrario, 10 minutos después de tener conocimiento del siniestro marítimo inició la búsqueda en el área de los hechos (…) durante 28 días se realizaron operativos diariamente, con aeronaves y unidades marítimas, efectuando recorridos por toda la zona y patrullajes registrados en las minutas de la búsqueda, sin resultados positivos. Así las cosas, como en este caso no es posible efectuar ningún tipo de imputación al Estado,

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la culpa grave, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. sentencia del 19 de diciembre de 2006, exp.

68001-31-03-001-2000-00311-01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00106-01(53751)

Actor: BLANCA NELLY GAVIRIA DE HENAO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES – naufragio en el que desparecen dos personas / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN – responsabilidad del Estado por omitir controlar

actividades desarrolladas por terceros / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – hecho de un tercero y culpa exclusiva de las víctimas. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2014, decisión en la que el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió lo que a continuación se transcribe (incluso con posibles errores)1: “DECLARAR probada de oficio la excepción de ‘formulación intempestiva de la demanda contencioso administrativa’, de conformidad a las consideraciones que fueron expuestas en la parte motiva de esta sentencia”.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirmó que el 24 de diciembre de 2008, en el sector de “Playa Blanca”, en la ciudad de Santa Marta, los turistas Oswaldo Henao Gaviria, Jonathan Henao Gaviria y Johan Stiven Castaño Hernández alquilaron un kayak, en el establecimiento de comercio “Variedades Lily”, embarcación que, minutos 1 Reverso folio 542 del cuaderno del Consejo de Estado. después, naufragó en el mar, ocasionando la desaparición de los hermanos Henao Gaviria, pues no se volvió a tener noticia de ellos desde ese suceso.

Como consecuencia de lo anterior, sus familiares solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada porque, a su juicio, “la falta de verificación del cumplimiento de las exigencias técnicas de la embarcación accidentada” fue determinante en la producción del resultado lesivo. Los demandantes indicaron, adicionalmente, que las labores de búsqueda y rescate adelantadas fueron “defectuosas y tardías”.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante escrito presentado el 3 de marzo de 20112, los señores Luis Alfonso Henao Trujillo, Blanca Nelly Gaviria, Ibeth Verónica Henao Giraldo, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Samuel Antonio Henao Henao; Johana María Henao Gaviria y Catherine Andrea Henao Gaviria, por conducto de apoderado judicial3, interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección General Marítima -en adelante Dimar-, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la “pérdida de Jhonatan de la Cruz y Oswaldo Henao Gaviria”, como consecuencia de un accidente que se presentó en “Playa Blanca”, en la ciudad de Santa Marta, el 24 de diciembre de 20084.

Por lo anterior solicitaron, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los señores Luis Alfonso Henao Trujillo y Blanca Nelly Gaviria, así como 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás actores. Adicionalmente, los demandantes solicitaron que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, en la modalidad 2 Folio 12 del cuaderno de primera instancia. 3 Poderes obrantes a folios 13 a 15 del cuaderno de primera instancia. 4 Ello se extrae de la lectura integral de la demanda, que obra de folios 5 a 38 del cuaderno de

primera instancia, pues en el acápite denominado “peticiones” se solicita que “se declare responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima DIMAR y la Armada Nacional”, sin identificar, de forma explícita, el daño. de lucro cesante y daño emergente, en las sumas indicadas en la demanda para cada uno de ellos5.

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narró lo siguiente 6: Los jóvenes Jhonatan de la Cruz Henao Gaviria, Oswaldo Henao Gaviria y Johan Castañeda se encontraban de vacaciones en Santa Marta y, el 24 de diciembre de 2008, en el sector de “Playa Blanca”, alquilaron una embarcación tipo kayak a unos particulares.

Después de media hora de navegación, aproximadamente, la referida embarcación desapareció. Como consecuencia de lo anterior, se iniciaron las labores de búsqueda de Jhonatan de la Cruz Henao Gaviria, Oswaldo Henao Gaviria y Johan Castañeda, pero solo el último de los mencionados apareció con vida. Se afirmó en la demanda que la búsqueda de los señores Jhonatan de la Cruz Henao Gaviria y Oswaldo Henao Gaviria se suspendió oficialmente el 21 de enero de 2009 y que “al momento de radicar esta solicitud ninguno de ellos ha aparecido luego del naufragio”. La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Defensa – Dimar, toda vez que omitió la vigilancia a la empresa privada que alquiló la embarcación a los hermanos Henao Gaviria; además, porque, después de ocurrido el siniestro, la labores de búsqueda y el rescate

fueron tardías y defectuosas. En la demanda se expuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)7: 5 La parte actora solicitó, por concepto de perjuicios materiales, las sumas que a continuación se enuncian en los folios 6 y 7 del cuaderno de primera instancia: - En favor de Blanca Nelly Gaviria Cardona, madre de las víctimas: i) $3’534.000, en razón de los “desplazamientos desde y hacia la ciudad de Santa Marta”; ii) $50’000.000, que pagó a un profesional del derecho en el proceso administrativo adelantado por la Capitanía de Puerto de Santa Marta y iii) $203’800.000, por lucro cesante consolidado y futuro. - En favor de Luis Alfonso Henao Trujillo, padre de las víctimas, el monto de $99’300.000, por lucro cesante consolidado y futuro. - En favor de Samuel Antonio Henao Henao, hijo de Jhonatan de la Cruz Henao Gaviria, la suma de $57’200.000, por lucro cesante consolidado y futuro - En favor de Ibeth Verónica Henao Giraldo, cónyuge de Jhonatan de la Cruz Henao Gaviria, el monto de $174’500.000, por lucro cesante consolidado y futuro. 6 En atención a que los hechos de la demanda fueron relatados de forma confusa, la Sala efectuará el recuento fáctico de acuerdo con la lectura integral del libelo inicial y de las pruebas allegadas al expediente. 7 Folios 1 a 12 del cuaderno de primera instancia. “En el sector Playa Blanca del municipio de Santa Marta, la Dimar no asignó un funcionario que se encargara de verificar los permisos, el

cumplimiento de las exigencias técnicas con respecto a la identidad de la embarcación ni de la tripulación, de las embarcaciones menores, ni que controlara las actividades relacionadas con la seguridad de la navegación ni la seguridad de la vida humana en el mar”. “(…). “Las labores de búsqueda y rescate adelantadas por el Estado fueron defectuosas y tardías, al punto que en el sector de Playa Blanca no se encontraba ningún tipo de embarcación ni de personal destinado al salvamento y/o rescate de personas”.

3. Trámite en primera instancia 3.1. El Tribunal a quo admitió la demanda mediante auto del 6 de mayo de 20118, decisión que se notificó en debida forma a la Nación - Ministerio de Defensa9 y al Ministerio Público10. 3.2. La Nación – Ministerio de Defensa11 contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que se atenía a las resultas del proceso. Como argumentos de defensa, formuló las siguientes excepciones: i) “Falta de litisconsorte necesario”, con fundamento en que el artefacto naval en el que se transportaban los hermanos Henao Gaviria el día de los hechos era de propiedad de “Variedades Lily”, razón por la cual la parte actora debió convocar a esta empresa al proceso. ii) “Inexistencia de nexo causal entre el daño y la causa imputada”, porque el accidente se presentó por la negligencia del personal de “Variedades Lily”, toda vez que permitió que la embarcación tipo kayak fuese operada por 3 personas, es decir, con sobrecupo.

Por último, indicó que la empresa que se encargaba de la explotación del kayak

accidentado no se percató, de forma inmediata, que sobrepasó la zona permitida para su operación, porque no contaba con un funcionario encargado de verificar el cumplimiento de las normas de operación y de seguridad marítima. 8 Folio 61 del cuaderno de primera instancia. 9 Folio 64 del cuaderno de primera instancia. 10 Reverso folio 38 del cuaderno de primera instancia. 11 Folios 71 a 85 del cuaderno de primera instancia.

4. A través de providencia fechada el 28 de septiembre de 201112, el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó las pruebas solicitadas. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13. 4.1. En esa oportunidad procesal, la parte actora14 y la Nación - Ministerio de Defensa15 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente. 4.2. Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto16, en el cual sugirió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que resultaba “reprochable que la entidad demandada no extremara los controles de la navegación y la seguridad en el mar, permitiendo que embarcaciones menores circularan sobre zonas prohibidas que colocaran en riesgo la vida humana, como inexorablemente aconteció en el caso que no ocupa”.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2014, declaró de oficio la excepción de mérito que denominó como “formulación intempestiva de la demanda contencioso administrativa”.

Como sustento de la decisión sostuvo que, aunque la parte actora señaló que debía declararse patrimonialmente responsable al Estado por la muerte de los hermanos Henao Gaviria, lo cierto fue que no aportó ningún elemento probatorio que al menos diera cuenta de la iniciación del proceso de declaración de muerte presunta, razón por la cual, a su juicio, no se acreditó el daño cuya indemnización se solicitó en el proceso. En los siguientes términos expuso sus consideraciones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)17: “En ausencia de la prueba reseñada resulta imposible para el Tribunal avocar el conocimiento del fondo de la cuestión litigiosa planteada, puesto que no se tiene certeza en lo absoluto sobre la causación efectiva de la muerte de los jóvenes Jhonatan de la Cruz y Oswaldo Henao, máxime que ni siquiera se ha iniciado el proceso respectivo para obtener, así sea, la declaración de su muerte presunta, de suerte que, hasta tanto la parte accionante no agote tal actuación judicial 12 Folio 345 del cuaderno de primera instancia. 13 Folio 464 del cuaderno de primera instancia. 14 Folios 465 a 469 del cuaderno de primera instancia. 15 Folios 473 a 486 del cuaderno de primera instancia. 16 Folios 488 a 494 del cuaderno de primera instancia. 17 Folios 539 a 542 del cuaderno del Consejo de Estado. incoando la acción respectiva ante el juez natural de la causa, mal puede pretender que por vía de la acción contenciosa se declare la responsabilidad de la Administración por la ocurrencia de un hecho”.

6. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. En primer lugar, aceptó que al momento de la presentación de la demanda no se había adelantado el trámite para declarar la muerte presunta de los hermanos Henao Gaviria, pero dijo que ello obedeció a que “era imposible esperar siquiera a la iniciación del proceso, toda vez que la acción de reparación directa habría caducado”. Indicó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil, el trámite de muerte presunta solo puede iniciarse cuando “pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente”, momento para el cual ya habría transcurrido el término para el ejercicio de la acción de reparación directa. Señaló que de la demanda puede extraerse que el daño, cuya indemnización se reclama, consistió en la desaparición de los hermanos Henao Gaviria -y no en su muerte-, si se tiene en cuenta que, desde el 24 de diciembre de 2008, fecha del accidente en Santa Marta, no se tiene noticia de ellos. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y que, como consecuencia, se estudie el fondo del asunto18.

7. Trámite en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena19 y posteriormente admitido por esta Corporación, mediante auto del 7 de mayo de 201520. 7.2. Mediante providencia del 18 de junio de 201521 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

7.2.1. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 18 Folios 545 a 549 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folio 552 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folio 557 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folio 559 del cuaderno del Consejo de Estado.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo22, dado que la sumatoria de las pretensiones23 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes24 a la fecha de presentación de la demanda -3 de marzo de 2011-25.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

A efectos de establecer la forma en la cual debe computarse el término de caducidad, resulta necesario señalar que, en el caso concreto, el daño consiste en la desaparición de los hermanos Henao Gaviria, tal y como se explicará más

adelante. La Sala considera que el 21 de enero de 2009 es el punto de partida para efectuar el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, porque fue a partir de ese momento que la Estación Guardacostas de Santa Marta finalizó las labores de búsqueda de los hermanos Henao Gaviria e “informó telefónicamente a los señores Luis Alfon 22 “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 23 En este punto, la Subsección precisa que la cuantía procesal de este proceso se rige por la Ley 1395 de 2010, la cual entró en vigencia el 12 de julio de ese mismo año. 24 A la fecha de presentación de la demanda (2010) 500 SMLMV equivalían a $257’500.000. 25 La norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del numeral 2 del artículo 20 del CPC. so Henao Trujillo y Nelly Gaviria de Henao el termino del operativo, sin resultados positivos”. En este punto de la providencia, vale la pena precisar que, en este caso, el cómputo de la caducidad no se efectúa desde el accidente marítimo en Playa

Blanca -es decir, desde el 24 de diciembre de 2008-, sino desde que los afectados tuvieron conocimiento de la desaparición de los hermanos Henao Gaviria -es decir, desde el 21 de enero de 2009-, ya que a partir de ello surgió su interés para ejercer la presente acción de reparación directa. Con anterioridad, esta Sección, en el caso de un soldado regular del Ejército Nacional que desapareció mientras prestaba servicio militar obligatorio, también realizó el cómputo de la caducidad a partir en que los familiares advirtieron “que ya no podían abrigar más la esperanza de que apareciera el sol