CE-47001-23-31-000-2011-00223-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA PARA REALIZACIÓN DE EXAMEN DE RETIRO Y CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO LABORAL – Improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez La situación anterior evidencia la falta de uno de los elementos característicos de la acción de tutela como lo es la inmediatez pues el actor dejó transcurrir dos años desde cuando fue dado de baja para solicitar la realización del examen de retiro y la convocatoria a Junta Médico Laboral, lo cual evidencia la falta de urgencia en la protección de sus derechos fundamentales y más aún, la inminencia de violación que configuren un perjuicio irremediable para su salud. En este orden de ideas, la omisión en la realización del examen médico de retiro no sólo es imputable a la entidad sino también al actor que sólo dos años después de su retiro pretende su realización sin justificar su inactividad durante todo este tiempo pese a que según su dicho su salud se ha visto deteriorada con ocasión del impacto de arma de fuego recibido en su hombro derecho en el año 2009, afirmación que no fue probada. También evidencia la ausencia de violación de derecho fundamental la falta de pruebas que acrediten la afectación actual de la salud y la incidencia de las lesiones adquiridas hace 2 años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00223-01(AC)

Actor: JAIRO ENRIQUE ARAUJO MARTINEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y

DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad demandada contra la providencia de 24 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la acción de tutela incoada por el señor Jairo Enrique Araujo Martínez. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Jairo Enrique Araujo Martínez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad Militar con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y seguridad social vulnerados por esa entidad al negarle la prestación de los servicios médicos y la valoración médico laboral de retiro. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad realizar las valoraciones médicas que requiere para determinar la disminución de su capacidad laboral como resultado de las lesiones que adquirió cuando prestaba el servicio militar y brindarle todos los servicios de salud, medicamentos y terapias psicológicas y psiquiatricas que necesite para restablecer su estado de salud. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El actor prestó su servicio militar como soldado profesional hasta el 30 de abril de 2009, cuando fue retirado del servicio. El 16 de enero de 2009, mientras realizaba labores de registro y control militar en el Municipio de Uribe, Meta, vereda el Caño Perdido, fue herido en el hombro derecho por impacto de arma de fuego.

Mediante Oficio No. 2307 de abril de 2009, el Ejército Nacional le informó que sería retirado del servicio a partir del 30 de abril de ese año sin habérsele practicado la Junta Médica Laboral. En el Oficio precitado se le informó que para el pago de las prestaciones sociales debería allegar fotocopia autenticada de la cédula de ciudadanía y una hoja con la información personal y financiera. A pesar de haber presentado todos los documentos exigidos para el pago de sus prestaciones éstas no fueron canceladas. El 14 de abril de 2011, presentó derecho de petición ante el Comandante del Ejército Nacional a través de correo certificado solicitando la realización del examen de retiro y la Junta Médico Laboral, petición que no fue resuelta. Las heridas recibidas en combate le han ocasionado al actor fuertes dolencias en su hombro derecho que han aumentado con el trascurrir del tiempo, situación que le imposibilita trabajar y por ende sufragar las necesidades básicas de su familia. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional dio contestación a la tutela de manera extemporánea. Solicitó negar la acción por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales (fl. 23). Manifestó que el actor fue retirado del servicio por solicitud propia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1793 de 2000 el accionante estaba en la obligación de presentarse a Sanidad para practicarse los exámenes físicos de retiro, dentro de los 2 meses siguientes a su retiro. En el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez porque los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron

hace más de dos años y la Junta Médico Laboral debió realizarse dentro del año siguiente al retiro. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena tuteló los derechos fundamentales incoados por el actor y le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pronunciarse de fondo sobre la solicitud relacionada con el pago de la indemnización y prestaciones sociales, suministrarle el tratamiento médico requerido y realizar el examen médico de retiro dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo (fls. 18 a 22). La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Luego de citar apartes de sentencias de la Corte Constitucional y la normatividad vigente aplicable al sub lite manifestó que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, las Fuerzas Armadas tienen la obligación de realizar dentro de los 2 meses siguientes al acto de desvinculación un examen médico a los uniformados dados de baja sin importar la causa del retiro. La entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor porque no resolvió dentro del término establecido en la Ley el derecho de petición interpuesto omitiendo la practica del examen médico de retiro y no le ha prestando la atención requerida en salud. Advirtió que como la entidad accionada no contestó la acción en el término establecido, se tienen por ciertos los hechos. IMPUGNACION La Dirección de Sanidad Militar impugnó el anterior proveído (fl.33). Manifestó que

de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente, el actor, en su condición de personal retirado, estaba en la obligación de presentarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su retiro para realizar los exámenes psicofísicos de retiro con el fin de definir su situación de sanidad. Luego de transcribir las normas que regulan el trámite para la realización de los exámenes de retiro de los soldados profesionales concluyó que el actor no es beneficiario del SubSistema de Salud de las Fuerzas Militares y por tal razón no puede recibir atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar. La obligación de dar inicio al trámite para la realización de los exámenes psicofísicos de retiro está a cargo del accionante quien no demostró interés pues sólo acudió dos años después de haber sido desvinculado de la Institución, por lo que su derecho se encuentra prescrito. En relación con la convocatoria a Junta Médico Laboral manifestó que el personal debe ser diligente en su trámite debiendo presentarse ante cualquier unidad militar dentro del término legal para iniciarlo. El requisito de inmediatez en el presente caso no se cumple porque los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de dos años. Por lo anteriormente expuesto, no existe violación de los derechos fundamentales del actor, máxime si se tiene en cuenta que ha sido negligente al agotar el procedimiento que le permita acceder al servicio médico, tratamientos y realización del examen de retiro. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar, le vulneraron al actor sus derechos

fundamentales al no realizarle el examen médico de retiro y en consecuencia suspender la prestación de los servicios de salud. De lo probado en el proceso A folio 9 del expediente obra copia del informativo administrativo por lesiones rendido el 29 de enero de 2009 por el Comandante del Batallón de Contraguerrilas No. 16 “CARIBES”, en el que informó que el 16 de enero de 2009, en desarrollo de operaciones de control militar la Compañía DRACO, entró en contacto armado con el enemigo, resultando herido el soldado profesional Araujo Martínez en su hombro derecho. La lesión sufrida por el actor se produjo en el servicio por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento del orden público. Según Oficio de notificación personal No. 2307 de 30 de abril de 2009, el actor fue retirado del servicio por solicitud propia mediante Orden Administrativa No. 1186 con novedad fiscal del 30 de abril de 2009 (fl.8). En ese mismo Oficio se le informó al actor que debía presentarse dentro de los sesenta (60) días siguientes a partir de la fecha de su retiro, en medicina laboral Dispensario Central de Bogotá y allegar copia autenticada de la cédula de ciudadanía, una hoja de datos personales con dos direcciones donde residirá los próximos seis meses, constancia de los haberes cancelados, certificado de la cuenta bancaria y certificado de supervivencia. A folios 6 y 7 obra copia del derecho de petición presentado por el accionante el 29 de marzo de 2011, solicitando la realización de la Junta Médico Laboral para definir su situación de sanidad, clasificar el tipo de incapacidad, determinar la

disminución de la capacidad, calificar la enfermedad y registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante pretende la realización del examen médico de retiro con el fin de que se valoren las lesiones que adquirió mientras prestó su servicio militar en el Ejército Nacional que, con el paso del tiempo, han empeorado. Solicitó también la prestación de los servicios médicos necesarios para tratar sus padecimientos. Examen de retiro y valoración de la capacidad psicofísica Respecto de la valoración médica del personal de la Fuerza Pública el Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispone en sus artículos 3, 4, y 8 el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto del que ingresa como del que se retira. Este último preceptúa: ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2)

meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. La norma en cita efectivamente establece la obligatoriedad del examen de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral para proceder al posible reconocimiento de una prestación social, por lo que el interesado debe presentarse dentro de los dos meses siguientes al retiro a cualquier entidad de Sanidad militar. El límite temporal fijado por dicha normatividad se sustenta en la concomitancia que debe existir entre la situación de retiro y la valoración médica, que es exigible no sólo para la entidad sino también para el interesado. En este caso se encuentra establecido que el retiro del tutelante se produjo en el año 2009, es decir, hace dos años, por lo que el requisito de concomitancia es

imposible de cumplir. El legislador determinó que si el interesado deja vencer el término de los dos meses para la realización del examen médico de retiro, puede solicitar su realización en cualquier tiempo pero por cuenta propia, es decir, que el ex integrante de las Fuerzas Militares retirado debe asumir el costo del examen. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, resulta evidente la omisión del actor frente al trámite para la realización del examen médico de retiro pues dejó transcurrir más de dos años desde su desvinculación, 30 de abril de 2009, para solicitar, por vía de tutela, la práctica del mismo. En relación con el principio de inmediatez que caracteriza la acción de tutela, la Corte Constitucional1 ha manifestado que la misma puede ser ejercida en cualquier momento cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que se adelante dentro de un plazo razonable que permita garantizar la protección actual e inmediata de los derechos fundamentales que están siendo vulnerados y así justificar el ejercicio de la misma como un mecanismo subsidiario y expedito de defensa judicial. 1Sentencia T-753 de 28 de agosto de 2003. Respecto del requisito de la inmediatez para la realización de examen médico de retiro y convocatoria a Junta Médico Laboral, la Corte Constitucional en sentencia T-948 de 16 de noviembre de 2006, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestó: “En el caso sometido a estudio, han transcurrido 3 años desde la

desvinculación del demandante de las fuerzas militares. En principio, la Corte ha señalado que el transcurso del tiempo influye en la determinación de la procedencia de la acción de tutela porque establece la inminencia del peligro al que está sometido el tutelante o define la actualidad de la vulneración del derecho fundamental invocado. Efectivamente, como lo ha sostenido esta Corporación: “De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” “(…) “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.” La situación anterior evidencia la falta de uno de los elementos característicos de la acción de tutela como lo es la inmediatez pues el actor dejó transcurrir dos años desde cuando fue dado de baja para solicitar la realización del examen de retiro y la convocatoria a Junta Médico Laboral, lo cual evidencia la falta de urgencia en la protección de sus derechos fundamentales y más aún, la inminencia de violación que configuren un perjuicio irremediable para su salud. En este orden de ideas, la omisión en la realización del examen médico de retiro no sólo es imputable a la entidad sino también al actor que sólo dos años después de su retiro pretende su realización sin justificar su inactividad durante todo este

tiempo pese a que según su dicho su salud se ha visto deteriorada con ocasión del impacto de arma de fuego recibido en su hombro derecho en el año 2009, afirmación que no fue probada. También evidencia la ausencia de violación de derecho fundamental la falta de pruebas que acrediten la afectación actual de la salud y la incidencia de las lesiones adquiridas hace 2 años. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió a la tutela incoada será revocado para en su lugar rechazar por improcedente la acción de tutela por existir ausencia del presupuesto de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase el proveído de 24 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a la tutela incoada. En su lugar se dispone: Niégase la tutela incoada por el señor Jairo Enrique Araujo Martínez contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad por las razones expuestas en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ