CE-47001-23-31-000-2011-00239-01(AC)-2011

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA SALUD, A LA VIDA, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL / RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL – Sin haberle realizado los exámenes necesarios para tomar una determinación / GARANTÍA DEL SERVICIO DE SALUD A SOLDADO PROFESIONAL – La Dirección de Sanidad de la del Ejército Nacional debe garantizar el servicio de salud cuando hay pérdida de la capacidad laboral con ocasión al servicio Observa la Sala que, tal como lo dijo el a –quo apoyado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en materia de atención médica en el servicio militar, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, en la sentencia T-393 de 1999 se señaló que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación, en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho". (…) De acuerdo con los exámenes realizado y la historia clínica, el señor [J.B.D.] presenta una perforación timpánica izquierda, situación que actualmente afecta su

integridad física, y requiere de tratamiento permanente. Lo anterior pone en evidencia que la institución accionada al negarle el servicio de atención médica al actor, en lo referente a los tratamientos requeridos para controlar sus padecimientos, está vulnerando su derecho a la salud, el cual debe ser amparado ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la continuidad en los servicios médicos asistenciales del señor BOLAÑOS. (…) En lo que respecta a la realización del examen médico de retiro la Sala considera pertinente referirse a lo establecido por la H. Corte Constitucional al respecto: (…) Teniendo en cuenta lo anterior y comoquiera que no existe prueba en el expediente que acredite que al accionante se le realizaron los exámenes requeridos para su retiro en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, considera esta Sala que la entidad accionada al incumplir dicha obligación está vulnerando los derechos fundamentales del señor BOLAÑOS DEYONGH, por cuanto le negó la oportunidad de acceder a los tratamientos médicos y quirúrgicos que requería debido a su estado de salud y a una indemnización u otro tipo de beneficio, en el caso en que resulte procedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1795 – ARTÍCULO 55.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00239-01(AC)

Actor: JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL

DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… de manera inmediata garantice el servicio de salud permanente y continua al actor y suministre la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica que requiera de acuerdo a su condición…”. Así mismo ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… dentro del término improrrogable de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión fije fecha a fin de que el aquí accionante señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH sea valorado por la Junta Médica Laboral”.

I. ANTECEDENTES El señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH, en cumplimiento de sus obligaciones como soldado regular del Ejército Nacional, sufrió un accidente, en la tercera etapa de entrenamiento militar, por lo que el médico tratante le realizó una cirugía de otomastoiditis crónica bilateral y lo incapacitó para realizar maniobras dentro del polígono.

El Batallón CORDOVA trasladó al accionante a la Base Militar de Malambo (Atlántico), en la que fue sometido a fuertes entrenamientos, desconociendo la incapacidad médica, causándole una perforación timpánica en su oído derecho. El 23 de abril de 1999 el señor BOLAÑOS DEYONGH fue desacuartelado por “otomastoiditis crónica bilateral y perforación timpánica oído derecho”. Agregó que “la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, tiene la responsabilidad de realizarle una valoración MÉDICO – LABORAL, por los (89) días que perduró mi prodigado en las filas del cuartel militar, de conformidad a lo ordenado en los artículos 8, 15, 20, 21 de la Ley 578 de 2000, para determinar la pérdida de la capacidad laboral, grado de invalidez y el origen de las contingencias, situación que jamás existió, solamente le realizaron unos exámenes de rutina en el dispensario del Batallón CORDOVA, para declararlo no acto (sic) y echarlo a la calle a su suerte, sin valoración de las secuelas dejadas en el servicio militar…”.

El 11 de abril de 2011 el accionante solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la práctica de una valoración médica para determinar su capacidad laboral, y la realización de los exámenes médicos relacionados con su otomastoiditis. La Dirección de Sanidad del Ejército Militar mediante escrito del 16 de mayo de 2011 negó la realización de una Junta Médico Laboral por cuanto fue retirado por la causal de mala incorporación conforme al acta No. 0440 del 23 de abril de 1999.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Honorables jueces constitucionales, el tema concreto o la esencia de esta acción de tutela, por la cual fue impetrada, lo que se busca, es la protección de los derechos fundamentales a la salud de mi patrocinado y ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR EJÉRCITO, la realización de una Junta Médico Laboral, teniendo en cuenta que la cirugía realizada en el año 1999, por el doctor GABRIEL PUELLO SUÁREZ, otorrinoralingólogo, no exonera a la Dirección de Sanidad del Ejército, de cumplir con esta valoración de pérdida o disminución de la capacidad laboral, y ellos son conocedores de esta realidad, así hayan transcurrido varios años, de aquella eventualidad, esta enfermedad no prescribe, todo lo contrario se va desarrollando cada día más y más de forma “degenerativa”, valoración que debe realizarse de conformidad al artículo 6 de la Ley 578 de 2000, que reza: fijación de los correspondientes índices de lesiones si

hubiere lugar a ello. Esta es la esencia de la realización de la Junta Médico Laboral, será expresamente autorizada su convocatoria, por el Director de Sanidad del Ejército, por solicitud de medicina laboral y/o por orden judicial de conformidad al artículo 18 de la Ley 578 de 2000 y el Decreto 1796 de 2000, emanado por el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 27 de mayo de 2011 ordenó notificar a las partes. (Fl. 50)

C. Oposición La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que “… el señor JHON JAIRO BOLAÑOS fue retirado de la Institución por tercer examen médico, es decir en proceso de vinculación como soldado regular, situación tal que permite clarificar que el accionante no ostenta la calidad de afiliado o beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares y de policía, situación que lo inhabilita para recibir de parte de la institución los servicios que reclama, teniendo en cuenta que el Decreto 1795 de 2000, es claro en reseñar taxativamente quienes son usuarios del subsistema…”.

El Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 “José María Cordova” por intermedio de su Comandante, señaló que carece de competencia para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente acción de tutela, por lo que en observancia del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo remitió la presente acción a la Dirección de Sanidad Militar.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 9 de junio de 2011 tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… de manera inmediata garantice el servicio de salud permanente y continua al acto y suministre la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica que requiera de acuerdo a su condición…”. Así mismo ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… dentro del término improrrogable de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión fije fecha a fin de que el aquí accionante señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH sea valorado por la Junta Médica Laboral”. Argumentó que si bien es cierto que el accionante en la actualidad no se encuentra afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares por cuanto fue desacuartelado desde el 23 de abril de 1999 al no pasar el tercer examen de valoración, también lo es que de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que al momento de ingresar al servicio se encontraba en excelente estado de salud y que la enfermedad auditiva que hoy padece se produjo durante la prestación del servicio siendo dado de baja sin que se le practicara valoración de las secuelas dejadas por la enfermedad a su capacidad psicofísica y laboral. De otra parte señaló que de conformidad con la jurisprudencia “toda persona que fuere a ser dada de baja del servicio militar deberá practicársele examen que permita establecer las afectaciones que le fueron causadas en su desempeño a

favor de la patria para poder establecer el plano estratégico que permita instalarlo en la vida civil con el pleno de todos sus derechos si fuere posible, lo anterior sin tener en cuanta si el tiempo de servicio prestado fueron días o años…”.

E. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH pretende que la prestación de los servicios médicos que requiere debido a su estado de salud. Así mismo solicitó la práctica de una valoración médica para determinar su actual estado de salud.

Observa la Sala que, tal como lo dijo el a –quo apoyado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en materia de atención médica en el servicio militar, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, en la sentencia T-393 de 1999 se señaló que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación, en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho". De acuerdo con los exámenes realizado y la historia clínica, el señor JHON JAIRO BOLAÑOS DEYONGH presenta una perforación timpánica izquierda, situación que actualmente afecta su integridad física, y requiere de tratamiento permanente. Lo anterior pone en evidencia que la institución accionada al negarle el servicio de atención médica al actor, en lo referente a los tratamientos requeridos para controlar sus padecimientos, está vulnerando su derecho a la salud, el cual debe ser amparado ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la continuidad en los servicios médicos asistenciales del señor BOLAÑOS. En lo que respecta a la realización del examen médico de retiro la Sala considera

pertinente referirse a lo establecido por la H. Corte Constitucional al respecto: “(…)

6. La obligación de las Fuerzas Armadas de practicar un examen médico de retiro a los soldados que finalicen el tiempo de servicio.

El Decreto 1796 de 2000 consagró la obligación por parte de las Fuerzas Armadas, de realizar un examen médico a los integrantes que van a ser dados de baja, sin importar la causa que motiva el retiro. Es así como en su artículo 8° establece: “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” Se busca con esto garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana.

(…)”1 Teniendo en cuenta lo anterior y comoquiera que no existe prueba en el expediente que acredite que al accionante se le realizaron los exámenes requeridos para su retiro en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, considera esta Sala que la entidad accionada al incumplir dicha obligación está vulnerando los derechos fundamentales del señor BOLAÑOS DEYONGH, por cuanto le negó la oportunidad de acceder a los tratamientos médicos y quirúrgicos que requería debido a su estado de salud y a una indemnización u otro tipo de beneficio, en el caso en que resulte procedente. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 1 Sentencia T350 de 2010. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO