CE-47001-23-31-000-2011-00300-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Carácter subsidiario / ACCION DE TUTELA - Perjuicio irremediable Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que la demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter subsidiario, Corte Constitucional, sentencia T-348 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00300-01(AC)

Actor: MARGARITA MARIA MARTINEZ MONTENEGRO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. I.- La pretensión y los hechos en que se funda La señora Maria Margarita Martínez Montenegro, obrando en representación de Humberto José Manjares Martínez y Osman David Manjares Martínez menores de edad, instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta y la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo, la seguridad social, al mínimo vital, a las condiciones mínimas necesarias para una subsistencia digna y justa, la honra, al buen nombre, a la unidad familiar, a la condición de Madre Cabeza de Familia y a la educación. Dentro del acápite de pretensiones señaló: “A. Solicito al HONORABLE TRIBUNAL y en particular al señor Magistrado Ponente que se sirva admitir la Acción que impetro como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable y consecuentemente proceda de acuerdo con la Constitución y la Ley a darle el trámite que corresponde.

B. Que como consecuencia de la admisión de la acción, promovida en los términos solicitados en el numeral anterior, proceda esa CORPORACION y en particular su señoría como Ponente a despachar favorables las pretensiones incoadas, ello es, que en SENTENCIA de merito se haga la

declaración de protección de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES, que he señalado como vulneradas por los accionados, entre otros los

siguientes DERECHOS FUNDAMENTALES: EL DEBIDO PROCESO; A

LA IGUALDAD, EL TRABAJO, AL SEGURIDAD SOCIAL; ASI MISMO

EL MINIMO VITAL Y A LAS CONDICIONES MINIMAS NECESARIAS PARA UNA SUBSISTENCIA DIGNA Y JUSTA, COMO IGUALMENTE A LA HONRA, EL BUEN NOMBRE, A LA UNIDAD FAMILIAR Y POR SUPUESTO A MI CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA POR SER AL TIEMPO MADRE Y PADRE DE MIS HIJOS, COMO EL DERECHO A LA EDUCACION QUE TIENEN LOS MENORES; por el carácter informal de la ACCION que se impetra, ruego a ese JUEZ COLEGIADO, que de manera oficiosa declare el amparo de cualquier otra GARANTIA DE ORDEN CONSTITUCIONAL que de acuerdo con las razones fácticas surgiere o se encuentre vulnerada. Las GARANTIAS invocadas han sido flagrantemente conculcadas por LA

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL DISTRITO

TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Y LA SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y en particular por las autoridades que representan estas ENTIDADES; por lo que se trata de ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO Y DE NIVEL JURISDICCIONAL DEL ORDEN NACIONAL Y LOCAL, situación por lo que esa CORPORACION es competente.

C. Que como consecuencia del amparo pedido en el literal anterior y debidamente concedido por la CORPORACION, tal como procede, se ha

de ordenar la SUSPENSION PROVICIONAL (en lo que concierne a la INSUSBSISTENCIA DE LA ACTORA) de la RESOLUCION DISTRITAL N°. 192 Acto Administrativo que no fue notificado a la SUSCRITA y proferida en fecha 22 de febrero de 2011, por parte del señor; JUAN PABLO DIAZGRANADOS PINEDO en su calidad de ALCALDE DEL DISTRITO DE SANTA MARTA; Acto Administrativo, “por medio del cual se declaró insubsistente un nombramiento en provisionalidad y se designó también en provisionalidad y se designó también en provisionalidad su remplazo”. Es decir que mediante el mismo se decretó mi desvinculación del Cargo de DOCENTE DIRECTORA DE

PREESCOLAR DE LA INSTITUCION EDUCATIVA DE POZOS

COLORADO, CARGO NO OFERTADO MEDIANTE EL

CORRESPONDIENTE CONCURSO PUBLICO DE MERITOS Y DE MANERA INJUSTIFICADA EN EL MISMO ACTO DE DESIGNO A LA SEÑORA: ANGELINA SERRANO GUERRERO, pero paradójicamente en una INSTITUCION DISTINTA, localizada en el Sector de GUACHACA; tal como así lo indica la mencionada RESOLUCION, situación con la que queda plenamente probado que no se trató del mismo Cargo. Desde luego que frente a estos HECHOS estamos ante una decisión ilegal, contraía al orden constitucional, legal y jurisprudencial, toda vez que no obstante mi condición de empleada en provisionalidad en un Cargo clasificado como de Carrera Administrativa, el mismo no fue motivado tal como lo ha señalado por vía del PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, la

HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL y el mismo CONSEJO DE

ESTADO; pero además de ello, se decreto la designación en PERIODO DE PRUEBA, pero en un cargo distinto al que la suscrita venía ocupando; por lo que contrario a lo sostenido por la ADMINISTRACION DISTRITAL se dio lugar a la vacancia de un Cargo sin que se hubiera ofertado en concurso público abierto y por tanto sin que existiera lista de elegibles para el mismo. Desde luego la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al suscribir el ACUERDO N°. 066 DE 2009 y abrir la

CONVOCATORIA N°. 094, NO OFERTO DE MANERA EXPRESA EL

CARGO DE DOCENTE DE PREESCOLAR QUE VENIA OCUPANDO LA

ACTORA EN EL CENTRO EDUCATIVO DE POZOS COLORADO; POR

LO TANTO NO PODIA SER RETIRADA PARA DESIGNAR UNA

SERVIDORA EN UNA INSTITUCION DISTINTA, TAL COMO OCURRIO.

Con tal hecho por demás ARBITRARIO, la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, vulneró a la suscrita el derecho fundamental al Debido Proceso; pero así mismo me colocó en un ESTADO DE DESIGUALDAD, frente al EDUCADOR DE PREESCOLAR, QUE AUN EN CONDICIONES

DE PROVISIONALIDAD, SIGUE VINCULADO; E INCLUSO EN LA

INSTITUCION EDUCATIVA DE GUACHACA Y A QUIEN DEBIO

REMPLAZAR LA EDUCADORA NOMBRADA.

Como quiera que es cuestionable la presunción de legalidad del ACTO, y que tal circunstancia será planteada ante esa jurisdicción mediante la correspondiente ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO; la medida de suspensión la solicito con relación a los

DERECHOS FUNDAMENTALES que han sido vulnerados y bajo el carácter de PROVISIONAL O COMO MECANISMO TRANSITORIO, mientras que el juez competente decide sobre la legalidad del mismo y se permite la definición de la fecha de notificación del mismo o se me concede el término de los cuatro (4) meses a partir de la ejecutoria de la DECISION QUE TOME CORPORACION o de la firmeza de la SENTENCIA que decrete la protección de mis derechos en los términos en que lo he solicitado, pudiéndose entonces establecer de manera real efectiva, el plazo de los cuatro (4) meses con los que cuento en razón de los términos de caducidad de la acción jurisdiccional; término que desde luego no es posible contar para la suscrita a partir de la fecha de expedición del ACTO en razón a que no me ha sido debidamente notificado o comunicado, hecho con el cual también se ha desconocido mi

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.

D. Que en consideración a lo pedido en los literales anteriores, se

permita el JUEZ COLEGIADO, ORDENAR A LA COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL DISTRITO TURISTICO

CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Y LA SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y en particular a las autoridades que representan estas ENTIDADES, que procedan dentro de los términos improrrogables de las cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del correspondiente FALLO al inmediato restablecimiento de los derechos conculcados; ello es:

1. Que se conmine a los accionados, que den por terminada la

vulneración de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES, en consecuencia se ha de ordenar el REINTEGRO de la suscrita

en el Cargo de DOCENTE DIRECTORA DE PREESCOLAR DE

LA INSTITUCION EDUCATIVA DE POZOS COLORADOS ESCALOFONADA EN EL GRADO DIEZ (10) DEL ESCALAFON NACIONAL DOCENTE. Es decir que se declare el mencionado REINTEGRO DE MANERA PROVISIONAL y hasta tanto se pronuncie de fondo la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las mismas condiciones, funciones, y lugar de trabajo en que me encontraba laborando hasta el momento de mi desvinculación.

2. Que se atienda que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad de tal manera que se mantenga mi condición de empleada por el tiempo en que he prestado de manera ininterrumpida mis servicios como EDUCADORA DEL DISTRITO DE SANTA MARTA a efectos de que no se me cause perjuicios adicionales, como la consecuente interrupción de mi “Record Laboral”.

3. Que se condene al accionado en particular al DISTRITO DE SANTA MARTA al pago de todos los derechos laborales, salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la insubsistencia de que fui victima.

4. Finalmente al haber sido retirada con evidente violación de normas superiores y por tanto de manera ilegal y sin justificación alguna, me permito solicitar al señor JUEZ DE TUTELA que proceda a tomar las medidas, y disponga las ordenes necesarias, en aras del restablecimiento de los derechos conculcados; e igualmente remita copia de la decisión

de fondo al Despacho del Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, con el fin de que se adelante la correspondiente investigación disciplinaria.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: “1.- Mediante la RESOLUCION N: 192 proferida en fecha 22 de febrero de 2011, por parte del señor: JUAN PABLO DIAZGRANADOS PINEDO en su calidad de ALCALDE DEL DISTRITO DE SANTA MARTA; Acto Administrativo, “por medio del cual se hizo un nombramiento en periodo de prueba y se declaró insubsistente un nombramiento en provisionalidad” se le notificó a la señora ANGELINA SERRANO GUERRERO, pero a pesar de haber sido desvinculada, no fui debidamente notificada y solo tuve conocimiento del mismo cuando se me retiró de manera efectiva de la NOMINA DE PLANTA DE DOCENTES PAGADA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES el pasado 18 de marzo de 2011. Frente a este hecho la ADMINISTRACION DISTRITAL, no solo me colocó en una situación de desigualdad si no que ante la falta de notificación se vulneró mi Derecho Fundamental al DEBIDO PROCESO. Desde luego la decisión tomada en mi caso, se hizo sin justificación alguna y por tanto sin que mediara JUSTA CAUSA, fui declarada INSUBSISTENTE del Cargo de DOCENTE DIRECTORA DEL PREESCOLAR DE POZOS COLORADOS, un Cargo que no fue ofertado mediante el correspondiente CONCURSO PUBLICO DE MERITOS, en consideración a quien se designó en mi reemplazo se nombró para la INSTITUCION EDUCATIVA DE GUACHACA, por lo que no se trató del

mismo Cargo. De lo anterior al no existir correspondencia entre los Cargos, tal como está consignado en el Acto Administrativo, es evidente que el mismo no fue ofertado mediante el CONCURSO PUBLICO ABIERTO convocado por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL de conformidad con el ACUERDO N° 066 DE 2009 y la CONVOCATORIA N° 094; por tanto sin que existiera lista de elegibles, se constituyó una VACANTE INEXISTENTE, para inmediatamente ser designada otra persona en PERIODO DE PRUEBA que no concursó para dicho cargo.” II.- La respuesta a la Acción de Tutela La apoderada de la Alcaldía Distrital de Santa Marta al contestar la presente acción señaló que sí se expidió la resolución por medio de la cual se desvinculó a la actora del servicio docente, pero que no obstante, no es cierto que con la misma se esté violando el derecho al debido proceso, como quiera que la justificación de dicho acto es el cumplimiento de la ley, que ordena que solo los docentes que han concursado y logrado los puntajes que los determina como elegibles deben ser nombrados en periodos de prueba, siendo esta también la misma condición para declarar insubsistentes a los que no concursaron o no alcanzaron el puntaje mínimo. Manifestó que es cierto que la actora estaba vinculada con la entidad para desempeñar el cargo de docente en el Distrito Turístico sin que se determinara el lugar en el que debía desarrollar dicha labor, y que la vinculación estaba dada bajo la figura de la provisionalidad con la condición expresa de “hasta que se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad de acuerdo con listados de elegibles

producto del concurso”, condición que se cumplió y fue la única razón de la desvinculación. Insiste en que la motivación del acto que la actora describe como vulnerador de sus derechos fundamentales, solo responde a la obligación de cumplir cabalmente con los nombramientos ordenados por ley a quienes sí concursaron y lograron los puntajes necesarios para estar dentro de la lista de elegibles. Así mismo indicó que la actora cuenta con las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo para controvertir las decisiones de la administración y cuestionar los actos administrativos que esta profiera, concretamente aquel por medio del cual se la declaro insubsistente. El Secretario de Educación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, al contestar la presente acción señaló que lo pretendido por la actora es permanecer en el cargo que ocupaba como docente sin llenar los requisitos para ello, ya que para tal fin debió concursar y ganar el concurso conforme al artículo 125 de la Constitución Política. Manifestó que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó a la señora Margarita María Martínez Montenegro, se presume valido y no es competencia del juez de tutela decretar la invalides o dejar sin efectos el mismo, lo cual hace parte de la competencia de los jueces administrativos a través de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho según sea el caso. Expresa que para ganar el derecho de permanecer en un determinado cargo tiene que haberse concursado para ello y haber ganado tal derecho, y que en este caso esa situación no se encuentra probada. Explica que no ha habido violación al debido proceso como quiera que los actos de nombramiento del personal en provisionalidad, se hace mediante un acto

condición, es decir que la causal de retiro de tales funcionarios está dada con el nombramiento mismo, o sea que una vez nombrados están sujetos a que se cumpla la condición y luego de cumplida esta, se da por terminada la relación mediante acto administrativo que no se notifica, se comunica. Con base en las consideraciones anteriores, se solicita se declare improcedente la presente acción de tutela. La Comisión Nacional del Servicio Civil al dar respuesta a la acción de la referencia señaló que a la luz de las normas constitucionales y legales vigentes, la única norma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente para adelantar dichos concursos. Advirtió que el artículo 125 de la Constitución Política determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, así mismo que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público y adicionalmente que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los meritos y calidades de los aspirantes. Expresó que el solo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el termino de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. Anotó que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de

realizar los concursos para la provisión de los empleos que reportan las entidades territoriales certificadas en educación en la OPEC-Docentes, así como de realizar la autorización para la utilización de las listas de elegibles cuando existen vacantes definitivas que deben ser provistas a través de este medio, de conformidad con la información que reportan los entes nominadores. Manifestó que la provisión de empleos de carrera mediante la figura del nombramiento provisional es una posibilidad que determina y regla cada uno de los regimenes de carrera como una forma transitoria para garantizar la prestación de la función pública o en este caso, el servicio público educativo, además de que el nombramiento provisional es un acto condición, su vigencia está sujeta hasta cuando se provea el cargo por nombramiento por un elegible de concurso o por un educador en propiedad con derechos de carrera. III.- El fallo impugnado En fallo de 25 de julio del presente año, el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó por improcedente el amparo solicitado señalando como primera medida que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o conculcados. Expresó que la única excepción en la cual procede la acción de tutela, a pesar de contarse con otros mecanismos de defensa judicial, es cuando esta se ejerza de manera transitoria en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Anotó que para controvertir el acto administrativo que la actora considera le viola sus derechos fundamentales, la legislación ha previsto para ello la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual además de

controvertir el acto administrativo, puede a titulo de restablecimiento pedir que sea restablecido el derecho que se ha vulnerado o se indemnice por los daños causados. En virtud de lo anterior, advirtió que la acción de tutela se torna a todas luces improcedente, como quiera que la demandante contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo cuestionado y para obtener a titulo de restablecimiento del derecho lo solicitado dentro de la presente acción. IV.- La impugnación En escrito de impugnación, la actora reitera los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela. V.- Las Consideraciones de la Sala La señora María Margarita Martínez Montenegro, obrando en representación de Humberto José Manjares Martínez y Osman David Manjares Martínez menores de edad, instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta y la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo, la seguridad social, al mínimo vital, a las condiciones mínimas necesarias para una subsistencia digna y justa, la honra, al buen nombre, a la unidad familiar, a la condición de Madre Cabeza de Familia y a la educación. Los anteriores derechos los considera vulnerados a raíz de la Resolución 192 de 22 de febrero de 2011, proferida por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta “Por medio de la cual se hace un Nombramiento en Periodo de Prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional.

Dentro del acápite de pretensiones señaló: “A. Solicito al HONORABLE TRIBUNAL y en particular al señor Magistrado Ponente que se sirva admitir la Acción que impetro como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable y consecuentemente proceda de acuerdo con la Constitución y la Ley a darle el trámite que corresponde.

B. Que como consecuencia de la admisión de la acción, promovida en los términos solicitados en el numeral anterior, proceda esa CORPORACION y en particular su señoría como Ponente a despachar favorables las pretensiones incoadas, ello es, que en SENTENCIA de merito se haga la declaración de protección de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES, que he señalado como vulneradas por los accionados, entre otros los

siguientes DERECHOS FUNDAMENTALES: EL DEBIDO PROCESO; A

LA IGUALDAD, EL TRABAJO, AL SEGURIDAD SOCIAL; ASI MISMO

EL MINIMO VITAL Y A LAS CONDICIONES MINIMAS NECESARIAS PARA UNA SUBSISTENCIA DIGNA Y JUSTA, COMO IGUALMENTE A LA HONRA, EL BUEN NOMBRE, A LA UNIDAD FAMILIAR Y POR SUPUESTO A MI CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA POR SER AL TIEMPO MADRE Y PADRE DE MIS HIJOS, COMO EL DERECHO A LA EDUCACION QUE TIENEN LOS MENORES; por el carácter informal de la ACCION que se impetra, ruego a ese JUEZ COLEGIADO, que de manera oficiosa declare el amparo de cualquier otra GARANTIA DE ORDEN CONSTITUCIONAL que de acuerdo con las razones fácticas surgiere o se encuentre vulnerada.

Las GARANTIAS invocadas han sido flagrantemente conculcadas por LA

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL DISTRITO

TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Y LA SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y en particular por las autoridades que representan estas ENTIDADES; por lo que se trata de ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO Y DE NIVEL JURISDICCIONAL DEL ORDEN NACIONAL Y LOCAL, situación por lo que esa CORPORACION es competente.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede

cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Efectivamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado y en ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable. Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que la demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la

procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la

protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, el demandante, pudo optar por las vías legales ordinarias y demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 192 de 22 de febrero de 2011, y no puede ahora por medio de la acción de tutela, la cual como ya se indicó es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales, pretender dejar sin efecto el señalado acto. Como quiera que la actora en la presente acción, a través de la resolución demandada fue desvinculada del cargo de docente que venía desempeñando en provisionalidad, y nombrada la persona que había concursado para desempeñar esa labor, la Sala considera que con el mencionado acto no se ha vulnerado ningún derecho, máxime que a quien le corresponde el derecho de ser nombrado es la persona que agotó todas las etapas de un concurso de meritos. En efecto cabe resaltar en esta oportunidad que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, además el concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la

publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Siendo ello así, considera la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora, ya que la persona que se designó en su reemplazo se encuentra en una lista de elegibles, además, no es de recibo la pretensión de la actora en el sentido de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar los procesos de selección. Así mismo cabe mencionar que la circunstancia de ejercer un cargo de manera provisional, no proporciona a quien lo desempeña derechos de carrera, ya que aquella circunstancia no traslada el mandato constitucional en el sentido de que a los cargos públicos se accede a través de un concurso de meritos que garantice a los aspirantes condiciones de imparcialidad y transparencia propias de esos escenarios. En conclusión, la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir asuntos diferentes a la violación de derechos fundamentales, como lo pretendido por la actora de dejar sin efecto un acto administrativo; esta acción fue instituida para

proteger en forma inmediata