CE-47001-23-31-000-2011-00420-01(AC)-2011

DERECHO A LA SALUD - Deber de practicar examen médico de retiro a ex miembro de fuerza pública no prescribe / ACCION DE TUTELACumplimiento de requisito de inmediatez por imprescriptibilidad del deber omitido. Contra lo dicho por la autoridad demandada, la acción de tutela sí cumple con el requisito de inmediatez, pues, a pesar de que pasaron dos años desde el retiro del demandante, lo cierto es que, como se verá, la obligación de realizar los exámenes de retiro a los integrantes de las fuerzas militares subsiste, aun cuando se solicite después de vencida la oportunidad a que alude la impugnante. En efecto, según el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen es obligatorio y debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. En todo caso, si dicho examen no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene cuando el retirado lo solicite posteriormente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 – ARTICULO 8 / DECRETO 1796

DE 2000 – ARTICULO 44 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00420-01(AC)

Actor: YORLIS ALFONSO JIMENEZ DE LA ROSA Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 3 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió lo siguiente: “1°) TUTÉLESE el derecho constitucional fundamental a la salud y a la seguridad social (sic) del Señor YORLIS ALFONSO JIMÉNEZ DE LA

ROSA contra el EJERCITO NACIONAL (sic) – DIRECCIÓN DE SANIDAD

MILITAR.

2°) ORDENAR AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL

(sic) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a convocar (sic) y celebrar una Junta Médico-Laboral que evalúe y clasifique las lesiones y secuelas sufridas por el Señor Yorlis Alonso Jiménez de la Rosa durante la prestación del servicio y valore la disminución de la capacidad laboral para el servicio fijando los correspondientes índices para fines de indemnizaciones si hay lugar ello hubiere lugar (sic). Si una vez celebrada la junta medico (sic) laboral se logra establecer que efectivamente existen secuelas causadas por las quemaduras grado 2° sufridas por el actor mientras se encontraba en servicio, la entidad accionada deberá prestar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera para su recuperación.

4°) PREVENIR (sic) Ejercito Nacional (sic) - Dirección de Sanidad Militar para que en el futuro se abstenga de incurrir en actuaciones que vulneran los derechos fundamentales. ... ”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos al de petición y a la salud, en conexidad con la vida, que consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón Energético y Vial N° 10 “Coronel José Concha”. Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Solicito con todo respecto (sic) a los Honorables Magistrados Constitucionales ORDENAR a los Representantes Legales de las

Entidades accionadas MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO- (sic), BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N° 10 ‘Coronel José Concha’, la conformación de La JUNTA MÉDICO-LABORAL para Determinar (sic) la disminución de la capacidad psicofísica de mi poderdante y calificar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas por las quemaduras de (1° y 2°) grados por parte de la JUNTA MEDICO LABORAL (sic) de la Dirección de Sanidad Militar Ejercito (sic), sin perjuicios (sic) del reconocimiento y pago de las prestaciones económica (sic) a las que haya lugar derivadas de los índices de la calificación por disminución o perdida (sic) de la capacidad laboral. 2.- En virtud de lo anterior, le solicito al Honorable Juez Constitucional con todo respecto (sic), ORDENAR a los representantes legales de las

Accionadas MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO- (sic), BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N° 10 ‘Coronel José Concha’, que en un término no superior a las (48) horas posterior a la notificación de la presente Acción de Tutela, procedan a programar JUNTA MÉDICO LABORAL a mi poderdante YORLIS ALFONSO JIMENEZ DE LA ROSA (sic) en las condiciones previstas en las prescripciones médicas, también deberá la accionada suministrar al paciente el tratamiento estético, quirúrgico, físico y sicológico que requiera para contrarrestar las sintomatologías que se llegaren a presentar.

3.- ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO-

(sic), BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N° 10 ‘Coronel José Concha’ que garantice (sic) la realización de todos los estudio y medicamentos en la cantidad y periodicidad que ordene el médico o la medico (sic) tratante, teniendo encuentra (sic) que el Ejercito Nacional (sic) hace más de un (1) no le suministran medicamentos a mi poderdante. 4.-Solicito al Honorable Juez de Tutela que se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO- (sic), BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N° 10 ‘Coronel José Concha’ que para evitar presentar tutela por cada evento la atención de mi poderdante se debe PRESTAR EN FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera en forma PERMANENTE Y OPORTUNA, de acuerdo con las condiciones e

indicaciones del médico tratante, misma que deberá llevarse acabo (sic) en donde disponga el equipo o profesionales médico idóneos para ello, de la Dirección de Sanidad Militar y/o médico particular adscritos a la DISAN, y dentro de lo cual queda comprometido el suministro de los gastos de trasportes (sic) (aéreo ida y vuelta) transporte local, hospedaje y viáticos, alimentación que requiere en caso que le programen la JUNTA MEDICA – LABORAL (sic) en le Ciudad de Bogotá. 5.- Prevenir al Representante Legal del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO (sic) -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR EJERCITO (sic)-, BATALLÓN ESPECIAL Y ENERGÉTICO Y VIAL N° 10 ‘Coronel José Concha’ que de ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron merito (sic) a iniciar esta tutea (sic) y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (arrestos, multas, sanciones penales) (sic).” ”

2. Hechos De los hechos narrados por el demandante, son relevantes los siguientes: Que prestó servicio militar en el Batallón Energético y Vial N° 10 “Coronel José Concha”, ubicado en el Municipio de Ocaña, Norte de Santander.

Que, el 11 de noviembre de 2009, fue dado de alta, por razones de salud, debido a que sufrió múltiples quemaduras en el cuerpo. Que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron las quemaduras se consignaron en el

informativo 018 del 30 de octubre de 2009. Que en dicho informe se dejó expresa constancia de que el accidente se produjo “en el servicio por causa y razón del mismo”, de conformidad con el literal b) del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. Que, el 11 de noviembre de 2009, el Jefe de Personal del Batallón Especial Energético Vial N° 10 expidió una constancia que dice que “tiene derecho a que se le preste la atención medica (sic) de acuerdo a lo establecido en el oficio N° 484547-CE-DIAN-PS-486 por un término de tres (3) meses”. Que, sin embargo, ese tiempo fue insuficiente para sanar las quemaduras que sufrió. Que, en los meses de agosto y octubre de 2011, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, entre otras cosas, se convocara a la junta médico laboral para que se determinaran las “secuelas, Grado Origen y Contingencias” de las quemaduras que sufrió. Que, el 30 de octubre de 2011, el Director de Sanidad del Ejército Nacional respondió la petición, de manera extemporánea, y le informó que “debió radicar dentro del año siguiente a la fecha de su retiro en la Sección de Medicina Laboral Subsección retiro, pliego de antecedentes o ficha medica (sic) unificada de retiro, copia de su acta de evacuación en el cual se haya reportado su novedad por sanidad, o en su caso antecedentes medico (sic) laborales y constancia de tiempo de servicios”. Que la respuesta ofrecida no sólo es extemporánea, sino que le negó el derecho a que la junta médico laboral evaluara las secuelas provocadas por las

quemaduras que soportó. Que, por lo tanto, la tutela era procedente para proteger los derechos invocados.

3. Intervención de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se denegara la tutela, por ausencia de violación de los derechos invocados por el actor.

Adujo, en síntesis, que el señor Jiménez de la Rosa fue retirado del servicio el 11 de noviembre de 2009 porque cumplió el tiempo del servicio militar. Que, conforme con la Circular 001 del 27 de marzo de 2006 y con el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, el actor debía presentarse a la sección de medicina laboral respectiva, dentro del año siguiente a que se produjo la novedad de retiro, para que se le practicara el examen retiro y se definiera la situación médico laboral. Que, como no lo hizo, las pretensiones del actor eran improcedentes porque prescribió el derecho a reclamar las prestaciones que ahora reclama mediante la tutela. Que, por otra parte, la autoridad demandada no tiene la obligación de prestar el servicio de salud al actor porque no hace parte del sistema de salud de las fuerzas militares, esto es, que no tiene la calidad de beneficiario ni de afiliado. Que, por último, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta de que el retiro se produjo en noviembre de 2009 y la acción de tutela se presentó en noviembre de 2011.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena protegió los derechos a la salud y a la

seguridad social del demandante y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que convocara a la junta médico laboral para que “evalúe y clasifique las lesiones y secuelas” sufridas por el actor mientras prestaba el servicio militar obligatorio. El a quo dijo, en concreto, que “no es posible sustentar la negativa a la convocatoria de la autoridad médica laboral en la prescripción de las prestaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, por cuanto, la prescripción como fenómeno jurídico a través del cual se adquieren o extinguen derechos puede predicarse sólo respecto de quien haya sido titular del derecho pretendido y únicamente es procedente alegarla frente a quien fue su titular pero no frente a aquel que no ha podido acceder a éste, como ocurre en el caso del accionante, quien al no ser valorado médicamente por la Junta Médico Laborar, tiene vedada la posibilidad de presentar cualquier reclamación indemnizatoria o prestacional”.

5. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó y pidió que se revocara la sentencia de primera instancia. Para el efecto, reiteró todos los argumentos de la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es el medio judicial para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, según el caso. La acción procede siempre y cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa

judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el caso concreto, el apoderado del demandante alegó que se vulneraron los derechos invocados porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se negó a convocar a la junta médica para que valorara la situación médico laboral del actor. La negativa de la autoridad demandada se basó en el hecho de que, conforme con el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, la reclamación era extemporánea. Según lo entiende la Sala, lo que realmente debe examinarse es si se practicó el examen de retiro que es una de las etapas previas para que pueda convocarse a la junta médico laboral. Por lo tanto, la Sala examinará si al señor Jiménez de la Rosa se le practicó dicho examen. Lo primero que conviene decir es que, contra lo dicho por la autoridad demandada, la acción de tutela sí cumple con el requisito de inmediatez, pues, a pesar de que pasaron dos años desde el retiro del demandante, lo cierto es que, como se verá, la obligación de realizar los exámenes de retiro a los integrantes de las fuerzas militares subsiste, aun cuando se solicite después de vencida la oportunidad a que alude la impugnante. En efecto, según el artículo 81 del Decreto 1796 de 20002, el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro

del servicio. Según el mismo decreto, ese examen es obligatorio y debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. En todo caso, si dicho examen no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene cuando el retirado lo solicite posteriormente. Por igual, los artículos 44 y 47 del Decreto 1796 de 2000 prevén, por un lado, que el personal de las fuerzas militares que sufra lesiones o padezca una enfermedad, 1 ARTÍCULO 8° EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 2 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional

vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. por actos propios del servicio, tiene derecho al reconocimiento y pago de ciertas prestaciones asistenciales y económicas. También dicen que la reclamación de las prestaciones económicas debe hacerse dentro del año siguiente a que se produzca el retiro del servicio. Aclarado lo anterior, esto es, que la obligación de realizar el examen de retiro subsiste en cabeza del Estado, pese a que el retirado hubiera omitido presentarse al mismo en los dos meses siguientes al desacuartelamiento, la Sala examinará si, en este caso, la entidad se ha negado a realizar el examen de retiro al actor. Observa la Sala que el demandante dejó de pertenecer al Ejército Nacional el 21 de noviembre de 2009, pero no hay prueba de que se le hubiese practicado el examen médico de retiro en los dos meses siguientes al acto administrativo que produjo la novedad de retiro. De lo que hay prueba es que el demandante, en los meses de agosto y octubre de 2011, solicitó que se convocara a junta médico laboral para que se determinara el grado de incapacidad por las quemaduras que sufrió mientras prestaba el servicio militar. También hay prueba de que, el 31 de octubre de 2011, mediante oficio MDCG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-ML-AJ-27.4, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional negó la petición porque, según dijo, era extemporánea. A juicio de la Sala, lo que realmente existe es una negativa de practicar el examen médico de retiro, pues, tal y como lo acepta la propia autoridad demandada, dicho

examen es necesario “para ser valorado en junta médico laboral”. En efecto, la evaluación médica determina si es procedente continuar prestando el servicio de salud (aún después del retiro) y si hay necesidad de convocar a la junta médico laboral, para los efectos del artículo 153 del Decreto 1796 de 2000. Luego, si no existe examen médico de retiro no puede convocarse a la junta. Para la Sala, es evidente que se vulneraron los derechos a la salud y a la seguridad social del actor, por cuanto la autoridad demandada se negó a practicar el examen de retiro, con el argumento baladí de que había operado la prescripción, en los términos del artículo 47 ib. Como ya se dijo, la obligación de practicar el examen de retiro subsiste, así el interesado, como en este caso, lo solicite después de que expiró el término fijado para tal efecto. En esa medida, la Sala modificará el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá, primero, practicar el examen médico de retiro y, luego, si es del caso, convocar a la junta médico laboral para los fines pertinentes. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 3 ARTÍCULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando

así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. Modifícase el numeral 2° de la sentencia impugnada, que quedará así: “2°) ORDENAR AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, dentro de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, ordene el examen médico de retiro al señor Yorlis Alfonso Jiménez de la Rosa.” En lo demás, confírmase la sentencia impugnada. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ