CE-47001-23-31-000-2012-00010-01_20130828-2013

ADICIÓN DE SENTENCIA – Procedencia / PROHIBICIÓN DE INTERVENCIÓN – El fallo la explicó suficientemente Lo que se advierte es su inconformidad con la decisión, pero no por omisión en resolver alguno de los extremos de la litis, sino en la interpretación que hace la Sala de la conducta del señor Leonar García al haber suscrito la póliza de garantía de seriedad de la oferta para participar en el proceso contractual que terminó con la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 0520 de 6 de abril de 2011, entre COOTRANSMAG y el SENA, que el apoderado del demandado considera no es incidente ni se constituye en una conducta personal y activa, la que señala debe ser reiterativa, sistematizada y determinante, además que insiste en que esta inhabilidad solo se configura con la suscripción del contrato. Al respecto, en la sentencia sobre la cual se solicita adición, esta Sección analizó la prohibición contenida en el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000, partiendo de la descripción de “intervención”, como tomar parte en un asunto, interceder o mediar, involucrarse o participar, y no está en discusión en el plenario que el señor García Zúniga, signó la póliza en mención, que sirvió como garantía de la seriedad de la oferta para presentarse en el proceso de selección contractual, que conllevó a la suscripción del contrato. Al contrario de lo manifestado por el solicitante, la rúbrica de dicho documento es una acción personal, y en ningún momento se ha establecido ni legal ni jurisprudencialmente que la actuación para que se configure la inhabilidad debe ser reiterativa y/o

sistematizada. PROHIBICIÓN DE PARTICIPACIÓN / PROHIBICIÓN – Sujeto pasivo / DILIGENCIAS PRECONTRACTUALES En lo que tiene que ver con la participación, como se manifiesta en la solicitud de adición, que esta se debe dar en la suscripción del contrato, se expresó claramente en la sentencia de dieciocho (18) de julio del año en curso, que se reiteran los planteamientos jurisprudenciales de esta Sección al respecto, en los cuales se ha establecido que el sujeto pasivo de la prohibición, no es solo quien celebra el contrato estatal, sino también quien participa en las diligencias precontractuales. Sobre la incidencia de la conducta acusada en la suscripción del contrato se analizó la normativa contractual vigente para la época de los hechos, frente a la cual una propuesta sin póliza de garantía de la oferta debe ser rechazada por la entidad contratante, razón por la cual si ésta no se presenta no habría sido posible la celebración del contrato. De conformidad con lo anteriormente expuesto, no es dable afirmar que se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, por lo tanto no es posible adicionar la sentencia, como lo solicita el apoderado del demandado, en aplicación del artículo 246 (modificado por el artículo 108 Ley 1395 de 2010) del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00010-01

Actor: CARMEN PATRICIA CAICEDO OMAR

Demandado: CONCEJAL DE SANTA MARTA - LEONAR ALFONSO GARCÍA

ZÚÑIGA Asunto: Auto Procede la Sala a resolver la solicitud de adición presentada por Luis Eduardo Duica Granados, apoderado de la parte demandada respecto de la sentencia proferida por la Sección Quinta el dieciocho (18) de julio de 2013, en la que confirmó la sentencia de 25 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad de la elección del señor Leonar García Zúñiga como Concejal de Santa Marta para el periodo 2012-2015.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Carmen Patricia Caicedo Omar en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que se declare: “Que es nulo el acto declaratorio de elección del Concejo Distrital de Santa – Marta, contenido en el formulario E-26 CO General, de fecha 22 de noviembre de 2011, firmada por los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena, donde se declara elegido a LEONAR ALFONSO GARCÍA ZÚÑIGA. (…) Por estar inhabilitado de conformidad con lo establecido en la ley 617 de 2000 en su artículo 40

Numeral 3. (…)”.

2. Con sentencia de 25 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de la elección del señor Leonar García Zúñiga como Concejal

de Santa Marta.

3. El apoderado judicial del demandado solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

Adujo que el señor García Zúñiga no intervino personal y activamente en la celebración del contrato que suscribió COOTRANSMAG con el SENA, pues “… para el momento en que (…) suscribió la póliza de garantía de seriedad de la oferta con el objeto de participar en la convocatoria pública (…), para contratar el servicio de transporte de los aprendices del centro agrícola y agroindustrial de Gaira del SENA (…); éste no ejercía la representación legal de la Cooperativa (…), toda vez que mediante acta No. 144 de Marzo 2 de 2010, (prueba dejada de valorar por el Tribunal y que fue debidamente aportada al plenario) se le quitó la facultad de celebrar o realizar contratos con entidades públicas…”, por ende, al firmar la mencionada póliza “…no estaba incurso en causal de inhabilidad (…) toda vez que si bien constituyó la cuestionada póliza de garantía de seriedad de la oferta, éste era incompetente para suscribir la misma…”. Señaló que, sumado a lo anterior, la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos que el Tribunal aplicó, “…se contrae única y exclusivamente a la celebración o suscripción del mismo (sic)…”, y en el presente caso fue el subgerente de COOTRANSMAG quien lo hizo, es decir, persona diferente al demandado. Afirmó, además, que la simple suscripción de la póliza de seriedad de la oferta no constituía un “…elemento potencialmente incidente…” para la celebración del

contrato pues no garantizaba su suscripción y, por otro lado, con dicha actuación el demandado no buscaba beneficiarse o lucrarse (fl. 290 a 297).

4. La sección quinta del Consejo de estado, mediante providencia de dieciocho (18) de julio de 2013 resolvió: PRIMERO.- Confirmar la sentencia del 25 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

II.- SOLICITUD Con escrito presentado el 30 de julio de 2013 (fls.351356 ), el demandado Leonar Alfonso García Zúñiga, por intermedio de apoderado judicial, solicitó se adicione la sentencia mediante la cual se resolvió la apelación interpuesta, con los siguientes argumentos:

1. Que se motive adecuadamente, toda vez que la Sección Quinta no analizó y omitió el estudio de la causal de nulidad electoral desde los argumentos expuestos en los alegatos de segunda instancia presentados por el demandado.

2. Faltó analizar la intervención activa de Leonar García en la celebración del contrato, ya que este no celebró y menos participó en dicho proceso contractual, debe analizarse la participación personal y activa y determinar si efectivamente la suscripción de la póliza de garantía de seriedad de la oferta era i) incidente o concluyente para que se celebrara el contrato y ii) demostrar claramente la configuración de un interés propio o de un tercero en tal sentido.

3. Que la participación personal y activa denota una serie de acciones de naturaleza reiterativa, sistematizadas y determinantes que conduzcan a la celebración de un contrato, y que el acto cuestionado sea potencialmente incidente en la configuración del supuesto.

4. Que la suscripción de la póliza de garantía no puede entenderse como el despliegue de una conducta personal y activa, y por cuanto causal inhabilitante puesto que la inhabilidad se contrae única y exclusivamente a la celebración y suscripción del mismo.

5. Que para determinar si se configura una inhabilidad se debe hacer una interpretación “pro hominem” para salvaguardar la presunción de legalidad del acto electoral, al igual que el derecho fundamental del demandado a conformar el poder político.

III. CONSIDERACIONES Conforme al planteamiento del demandado, lo que se advierte es su inconformidad con la decisión, pero no por omisión en resolver alguno de los extremos de la litis, sino en la interpretación que hace la Sala de la conducta del señor Leonar García al haber suscrito la póliza de garantía de seriedad de la oferta para participar en el proceso contractual que terminó con la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 0520 de 6 de abril de 2011, entre COOTRANSMAG y el SENA, que el apoderado del demandado considera no es incidente ni se constituye en una conducta personal y activa, la que señala debe ser reiterativa, sistematizada y determinante, además que insiste en que esta inhabilidad solo se configura con la suscripción del contrato.

Al respecto, en la sentencia sobre la cual se solicita adición, esta Sección analizó la prohibición contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la ley 617 de 2000, partiendo de la descripción de “intervención”, como tomar parte en un asunto, interceder o mediar, involucrarse o participar, y no está en discusión en el plenario

que el señor García Zúniga, signó la póliza en mención, que sirvió como garantía de la seriedad de la oferta para presentarse en el proceso de selección contractual, que conllevó a la suscripción del contrato. Al contrario de lo manifestado por el solicitante, la rúbrica de dicho documento es una acción personal, y en ningún momento se ha establecido ni legal ni jurisprudencialmente que la actuación para que se configure la inhabilidad debe ser reiterativa y/o sistematizada. En lo que tiene que ver con la participación, como se manifiesta en la solicitud de adición, que esta se debe dar en la suscripción del contrato, se expresó claramente en la sentencia de dieciocho (18) de julio del año en curso, que se reiteran los planteamientos jurisprudenciales de esta Sección al respecto, en los cuales se ha establecido que el sujeto pasivo de la prohibición, no es solo quien celebra el contrato estatal, sino también quien participa en las diligencias precontractuales. Sobre la incidencia de la conducta acusada en la suscripción del contrato se analizó la normativa contractual vigente para la época de los hechos1, frente a la cual una propuesta sin póliza de garantía de la oferta debe ser rechazada por la 1 Decreto 4828 de 2008. Artículo 4, modificado por el decreto 2493 de 2009. entidad contratante, razón por la cual si ésta no se presenta no habría sido posible la celebración del contrato. De conformidad con lo anteriormente expuesto, no es dable afirmar que se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto

que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, por lo tanto no es posible adicionar la sentencia, como lo solicita el apoderado del demandado, en aplicación del artículo 246 (modificado por el artículo 108 Ley 1395 de 2010) del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, se IV.- Resuelve PRIMERO.- Denegar la solicitud de adición presentada por el señor Luis Eduardo Duica Granados, en su condición de apoderado del demandado, contra la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el dieciocho (18) de Julio de 2013 en el proceso de nulidad del acto que declaró la elección del señor Leonar García Zúñiga. SEGUNDO.- Contra la presente decisión de conformidad con el artículo 246 (modificado por el artículo 108 Ley 1395 de 2010) del Código Contencioso Administrativo no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado