CE-47001-23-31-000-2012-00281-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA FALLO DE PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial La Sala no comparte los argumentos del impugnante, encaminados a pedir que se revoque la sentencia del a quo, pues es evidente que, en este caso, la Fundación Oro Verde pudo controvertir el Fallo N° 002 del 11 de febrero de 2012, dictado en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, pues pudo interponer los recursos de reposición y de apelación y la consecuente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que, además, pudo pedir la suspensión provisional del acto administrativo. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones de la demandante, pues existió otro medio de defensa judicial que debía tramitarse por el juez natural del caso, que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta, entonces, que el otro medio de defensa judicial resultaba eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NON BIS IN IDEM - No se vulnera por acción de responsabilidad fiscal Adicionalmente, la Sala coincide con el a quo en que la acción de responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de las acciones que se puedan adelantar en materia penal o disciplinaria, pues cada una tiene naturaleza diferente y protege bienes jurídicos distintos. En consecuencia, no se violó el principio del non bis in ídem, pues, como las investigaciones penal y fiscal buscan la protección de bienes

jurídicos diferentes, no existe un pronunciamiento o un juzgamiento previo sobre los mismos hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00281-01(AC)

Actor: FUNDACION ORO VERDE

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - DELEGADA

PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA DE SANTA MARTA La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la Fundación Oro Verde contra la sentencia del 28 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El apoderado de la Fundación Oro Verde pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró violado por la Contraloría Delegada

para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta. La pretensión se formuló de la siguiente manera: “Que se dicte Resolución Interlocutoria declarando la Nulidad total del proceso coactivo de responsabilidad fiscal N° 80471-011-064-825. Fallo N° 002 de febrero 11 de 2011 de conformidad con las exposiciones transcritas.”

B. Hechos De los confusos hechos narrados por el apoderado de la parte demandante y de

los hechos extraídos del expediente, son relevantes los siguientes: Que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta, mediante auto No. 054 del 19 de agosto de 2011, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. 80471-011-064-825 en contra del señor Armando Rodríguez Valero, la Fundación Oro Verde y la Compañía de Seguros Cóndor S.A. (como tercero civilmente responsable). Que dicho proceso se originó en la denuncia instaurada por la señora Livia Serra Riascos - Gerente Nacional de Vivienda Rural del Banco Agrario de Colombia-, por las presuntas irregularidades presentadas en la ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural denominado “Corregimiento de Taganga, Municipio de Santa Marta”, localizado en el área rural del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Que, mediante Fallo No. 002 del 11 de febrero de 2011 (sic), el Coordinador del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva declaró responsables fiscalmente al señor Julio Armando Rodríguez Valero, a la Fundación Oro Verde y a la Compañía de Seguros Cóndor S.A. (tercero civilmente responsable), por detrimento al patrimonio estatal de $44’991.095. Que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta desconoció que, por los mismos hechos, ya se había adelantado un proceso penal, por los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, cuya preclusión se ordenó el 15 de mayo de

2008. Que, en consecuencia, existe “cosa juzgada”.

Que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta olvidó que el objeto del contrato suscrito por el Banco Agrario de Colombia y los investigados era la construcción de posadas turísticas y el mejoramiento y saneamiento de las viviendas de interés social construidas en Taganga, pero que muchos de los beneficiarios de las mejoras pretendían la ejecución de labores que no estaban pactadas en el contrato. Que ese inconformismo fue el que originó las denuncias penales y fiscales interpuestas contra los contratistas. Que los hechos punibles por los que se endilgó responsabilidad a la Fundación Oro Verde no son competencia de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta, sino de la Fiscalía General de la Nación, pero que el proceso penal ya concluyó con decisión de preclusión de la investigación. Que el dictamen pericial en el que se fundó la sanción impuesta por la Contraloría General de la República a la Fundación Oro Verde es nulo, pues el perito no tiene conocimiento en estructuras. Que, en consecuencia, la prueba que dio lugar a la imposición de la sanción no es válida y, por ende, debe revocarse.

C. Intervención del demandado - Contraloría General de la República La Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, pues la fundación demandante cuenta con otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los

derechos que invoca como violados y no adujo ni demostró que el acto administrativo cuestionado le ocasionó un perjuicio irremediable. En efecto, sostuvo que, conforme con la Ley 610 de 2000, el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal es susceptible de los recursos de reposición y de apelación y, una vez en firme, se puede discutir la legalidad del mismo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dijo que los procesos fiscal y penal son de naturaleza diferente y que, aunque exista una resolución de preclusión por la investigación de una conducta punible, la responsabilidad fiscal puede subsistir, pues es autónoma e independiente. Para sustentar el argumento citó las sentencias C-735 de 2003 y C-340 de 2007 de la Corte Constitucional.

D. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 28 de mayo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela porque la Fundación Oro Verde contó con la posibilidad de interponer los recursos que le otorga la ley para agotar la vía gubernativa y, de ser desfavorable la decisión de la Contraloría General de la República, contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo definitivo.

Que la demandante no dijo ni probó que la decisión adoptada por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta le causó un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela, como mecanismo transitorio de protección. Por último, citó la sentencia T-297 de 2006 de la Corte Constitucional, para

concluir que los juicios fiscal y penal tienen naturaleza diferente y autónoma, razón por la que no se violó el principio del non bis in idem.

E. Impugnación El apoderado de la demandante impugnó la sentencia del tribunal. Adujo que la sentencia violó el debido proceso de la Fundación Oro Verde porque desconoció el término de diez días otorgado por la ley para decidir las acciones de tutela, circunstancia que da lugar a la investigación de la conducta punible de prevaricato por omisión.

Indicó que la Fundación Oro Verde no puede ser sujeto de responsabilidad fiscal ni ejerce función fiscal y que, por ende, resulta improcedente la sanción. Que dicha fundación no administra fondos ni bienes de la Nación porque las obras ejecutadas en cumplimiento del convenio suscrito con el Distrito de Santa Marta se efectuaron en bienes de particulares, propiedad privada, no del Estado, y que, por ende, no existe detrimento patrimonial del Estado. Hizo unas confusas apreciaciones respecto del proceso penal adelantado y, concluyó, que no existe mérito legal para que se adelante otro proceso por los mismos hechos y respecto de las mismas personas, pues se desconoce el principio del non bis in ídem. Que el tribunal declaró improcedente la acción de tutela porque la fundación no hizo uso de los recursos de ley para controvertir la decisión de la entidad demandada, pero no consideró que “la fundación fue representada en el supuesto ‘juicio’ por un ‘abogado de oficio no competente’ que jamás le informaron por escrito o verbal al representante de la Fundación la ‘investigación fiscal coactiva’ estando obligados por ley a la notificación personal cuando si se tiene

conocimiento donde puede ser informada y localizada en esta ciudad.” Que “la Gerencia Departamental del Magdalena recurrió al artículo 43 de la Ley 610 del 2000 como sofisma de legalidad con una estudiante de Consultorio Jurídico de una Universidad de Santa Marta, no se (sic) tuvo en cuenta que son estudiantes que carecen de experiencia o madurez profesional para asumir con garantía de éxito una defensa judicial. ¿Por qué no se buscó a un abogado con trayectoria profesional de las listas que como auxiliares de la justicia tienen los juzgados de la ciudad? Para los intereses que se perseguían no convenía otro mejor.” Por lo anterior, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley.

Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. La naturaleza excepcional de la acción de tutela, dirigida a conceder la protección

especial de los derechos fundamentales, le impone al juez la obligación de examinar que haya plena demostración de los hechos o conductas que violen o amenacen tales derechos. En el caso concreto, el demandante pidió que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santa Marta, en cuanto a que lo declaró fiscalmente responsable por el detrimento patrimonial causado al erario, con ocasión de las irregularidades encontradas en la ejecución del proyecto de interés social rural denominado “Corregimiento de Taganga, Municipio de Santa Marta”. La Sala no comparte los argumentos del impugnante, encaminados a pedir que se revoque la sentencia del a quo, pues es evidente que, en este caso, la Fundación Oro Verde pudo controvertir el Fallo N° 002 del 11 de febrero de 2012, dictado en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, pues pudo interponer los recursos de reposición y de apelación y la consecuente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que, además, pudo pedir la suspensión provisional del acto administrativo. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones de la demandante, pues existió otro medio de defensa judicial que debía tramitarse por el juez natural del caso, que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta, entonces, que el otro medio de defensa judicial resultaba eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados. La Sala reitera que esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y

excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Tampoco se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, aún como mecanismo transitorio de protección, ni el demandante invocó la acción como mecanismo transitorio de protección para evitar que se configurara dicho perjuicio. Adicionalmente, la Sala coincide con el a quo en que la acción de responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de las acciones que se puedan adelantar en materia penal o disciplinaria, pues cada una tiene naturaleza diferente y protege bienes jurídicos distintos. En consecuencia, no se violó el principio del non bis in ídem, pues, como las investigaciones penal y fiscal buscan la protección de bienes jurídicos diferentes, no existe un pronunciamiento o un juzgamiento previo sobre los mismos hechos. Por último, en cuanto al argumento expuesto por el apoderado judicial de la demandante, encaminado a establecer que la Fundación Oro Verde no es sujeto de responsabilidad fiscal y que, por ende, no puede ser sujeto de sanción por parte de la Contraloría General de la República, la Sala advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se erige como el mecanismo idóneo para plantear la controversia. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA

ORTIZ DE RODRIGUEZ