CE-47001-23-31-000-2012-00292-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Procedibilidad eventual de la acción de tutela contra decisiones definitivas La Sala advierte que las decisiones que se dictan durante el concurso de méritos, son actos de trámite expedidos según las disposiciones que le son aplicables, pero si ellos impiden continuar el proceso de selección son definitivos (art. 50 in fine C.C.A.), frente a los cuales se ha admitido que la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a que la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

50 ACTO QUE DECLARA DESIERTO EL CONCURSO DE MERITOSImprocedencia de la acción de tutela para debatir su legalidad por existencia de otro medio judicial de defensa Por lo tanto, el acto administrativo que declaró desierto el concurso de méritos para el cargo que referido, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, el cual puede ser controvertido a través de los medios judiciales que para ello se han dispuesto FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00292-01 (AC)

Actor: LIBIA ROSA LOPEZ LOPEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Sala decide la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la providencia de 12 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió: “1º) TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a los cargos de la señora LIBIA ROSA LÓPEZ LÓPEZ de conformidad con las consideraciones esbozadas en la parte motiva de éste proveído. En consecuencia, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este proveído, incluir en el grupo correspondiente el

Empleo: 3645, Prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 11. 3º) (sic) DENEGAR el amparo de tutela de los demás derechos constitucionales fundamentales invocados por la actora, de conformidad a lo antes expuesto. 4º) REMITIR este fallo para su eventual revisión a la Honorable Corte Constitucional, trascurridos tres (3) días sin que hubiere sido impugnado (art. 31 ibídem).”

(fl. 81 vlto).

I. ANTECEDENTES La señora Libia Rosa López López, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al trabajo y

al acceso a la carrera administrativa. Hechos De los hechos narrados por la actora, se advierten como relevantes los siguientes: Adujo que se encuentra en una situación similar a la presentada en la acción de tutela de la señora Roxana Isabel Angulo Muñoz, radicada bajo el No. 47-0012331-003-2012-00119-00 en la que ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a la carrera administrativa, por lo que se apoya en el principio a la igualdad. Señaló que se desempeñó en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Facturación de la E.S.E. Hospital Santa Ana desde el 1º de abril de 1998, durante 12 años continuos y sin interrupción. La CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa dentro de los cuales se encontraban los de Auxiliar Administrativo de la E.S.E. Hospital Santa Ana (Empleo 3645, Prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 11). Se inscribió a la Convocatoria adquiriendo el número de identificación personal PIN 005694031708, siendo citada a la prueba básica general de preselección el 12 de agosto de 2007, aprobando satisfactoriamente dicha prueba, por lo que pasó a la Fase II. Explicó que no se presentó a la fase II teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2008, el cual, posteriormente fue declarado inexequible, por lo que se reinició el proceso de selección. Adujo que se inscribió para continuar con el proceso de selección y realizó la prueba de competencias, obteniendo una calificación satisfactoria por lo que continuó con el proceso, sin embargo, cuando iba a escoger el empleo específico, consultó la OPEC del segundo grupo y no encontró el empleo para el cual estaba concursando. Elevó una petición el 9 de marzo de 2011, para que se revocara la Resolución No.

2632 de 9 de septiembre de 2010, con el fin de modificar el grupo II para incluir los ofertados por la ESE Hospital Santa Ana en la OPEC, sin obtener respuesta alguna a su solicitud, por lo que tuvo que escoger el empleo: 28514 de la Gobernación del Magdalena, Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 2, situado lejos de su domicilio. Adujo que la empresa también solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inclusión de los empleos, toda vez que no les correspondía hacer el reporte y debido a ello se estaban viendo gravemente afectados.

Petición La actora solicitó: “PRIMERA: Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil revoque la decisión de declarar desierto el Empleo: 3645, Prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 11, el cual debió ofertarse en el Grupo II.

SEGUNDA: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil incluya el Empleo: 3645, Prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, grado: 11 en el Grupo que le corresponde.

TERCERA: Que se dicten las directrices que permitan nuevamente escoger el cargo al que aspiraba inicialmente, esto es, (Empleo: 3645,

Prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 11).”

(fl. 21). Trámite previo La presente acción le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena, que, mediante auto de 17 de mayo de 2012, avocó el conocimiento del asunto y ordenó notificar a las partes; y negó la media provisional solicitada (fl.

37). Oposición La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, (fls. 47-57), solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por existir otro medio de defensa judicial. Señaló que la actora participó en el proceso de selección realizado en la Convocatoria 001 de 2005 al empleo No. 28514 de la Gobernación de Magdalena, siendo excluida porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados para el cargo, como es el título de bachiller, omisión que recaía en los aspirantes. Adujo que el empleo que la actora ocupa en provisionalidad no hace parte del grupo de empleos reportados por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, dentro del reporte OPEC realizado por dicha entidad en el marco de la Convocatoria 001 de 2005. Tercero interesado La E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana guardó silencio. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 12 de junio de 2012, accedió a las pretensiones de la acción de tutela. Adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil no verificó la información suministrada por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana, a fin de que se incluyera en el grupo correspondiente el cargo pretendido por la actora, al cual se inscribió previamente, haciendo méritos a lo largo del proceso concursal, y en últimas no pudo acceder por razones ajenas a su voluntad y que conciernen a los dos entes públicos, por lo que se configuró la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos. En cuanto al derecho al trabajo señaló que no se vulneró porque en los concursos

no hay derechos adquiridos, sino meras expectativas. En lo que respecta al derecho a la igualdad manifestó que no se configuró su vulneración porque no se acreditó que a otra persona con iguales supuestos fácticos se le haya dado un trato desigual. Impugnación La Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó y reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación. Igualmente, manifestó que los empleos reportados a la OPEC en el marco de la Convocatoria 001 de 2005 formaron parte del segundo grupo, y fueron objeto de escogencia por los aspirantes en el periodo comprendido entre el 4 hasta el 15 de abril de 2011 y, los mismos debían ser reportados a través del aplicativo en concordancia con lo dispuesto en la Circular 054 de 2009. Anotó, que el aplicativo habilitado por la Comisión Nacional del Servicio Civil permitía el ingreso tanto de las entidades como de los provisionales que creyeran estar cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008, a efectos de que los mismos reportaran la información respectiva, la cual debió cumplir con todas las condiciones señaladas para que los empleos fueran ubicados en el segundo grupo, al respecto es pertinente indicar que algunos de los empleos no continuaron en el segundo grupo o no pertenecen al mismo, por las siguientes situaciones: -Que el reportado como cobijado por acto legislativo, en su momento decidió continuar en el proceso dentro de la Convocatoria y realizó la escogencia de actividades de desempeño o grupo temático para la cual aplicó las pruebas

correspondientes en el año 2009 y realizó la escogencia de empleo específico en el primer grupo. -Que el reportado como cobijado por acto legislativo no hubiese superado la prueba básica general de preselección o la prueba funcional. -Que la fecha de provisión registrada para el servidor no cumpla con las condiciones para pertenecer a dicho grupo, esto es fecha de vinculación anterior al 23 de septiembre de 2004 o que la misma sea errónea. -Que en el reporte del servidor no se hubiese asociado ningún número de OPEC o los datos registrados fueran erróneos (cédula incompleta, sin cédula, No. OPEC Inexistente. Así las cosas, se tiene que el empleo que, alega la actora, ocupa en calidad de provisional denominado Auxiliar de Facturación de la ESE Hospital Santa Ana, no hace parte del grupo de empleos reportados por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, dentro del reporte OPEC realizado por dicha entidad en el marco de la Convocatoria 001 de 2005. Actuación que no puede ser atribuible a la CNSC, toda vez que la obligación de efectuar el reporte recaía de manera exclusiva en las entidades de conformidad con las estipulaciones contenidas en la Circular 074 de 2009. No obstante, la CNSC mediante Oficio No. 25204 de 7 de julio de 2011, informó al SENA la cantidad de vacantes reportadas dentro del proceso de selección.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto En el sub examine, la actora acude a la acción de tutela al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al trabajo y al acceso a la carrera administrativa y, en consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, revocar la decisión de declarar desierto el empleo: 3645, prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, grado 11, el cual debió ofertarse en el Grupo II y, en su lugar, le permitan inscribirse en ese cargo y participar en el mismo. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que existen otros medios de defensa judicial al alcance de la actora, máxime si se tiene en cuenta que la actora fue excluida porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados por el cargo, como es el título de bachiller. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 14 de junio de 2012, amparó los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la

administración de justicia, al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha debido verificar la información suministrada por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana, a fin de que incluyera en el grupo correspondiente el cargo pretendido por la actora. La Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la anterior decisión la impugnó al considerar que el Sena no reportó el cargo, por lo que era imposible ofertarlo dentro de la Convocatoria 001 de 2005. De conformidad con lo expuesto, la Sala debe establecer si la acción de tutela es procedente para controvertir el acto administrativo que declaró desierto el proceso de selección adelantado por la CNSC, para proveer el empleo: 3645, prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, grado 11, el cual debió ofertarse en el Grupo II. Para resolver el planteamiento efectuado, la Sala observa que en el expediente obran los siguientes documentos: a) Copia de la Resolución No. 041 de 24 de marzo de 1999 “por la cual se procede a un nombramiento”, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana (fl. 6). b) Copia del acta de posesión de la actora al cargo de Auxiliar en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana (fl. 7). c) Certificación de 23 de abril de 2012, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana, en la que se verifica que la actora labora en esa entidad desde el 1º de abril de 1998 en el cargo de Auxiliar de Facturación (fl. 8). d) Copia de los resultados de la prueba de competencia laboral aprobada por la

actora (fl. 10). e) Copia de la petición de revocatoria directa de la Resolución No. 2632 de 2010 elevada por la actora y otras personas, a la CNSC (fls. 11-13). f) Constancia de Inscripción al Grupo 2 de la Convocatoria 001 de 2005, en la que la actora escogió el empleo 28514 como auxiliar administrativo en la Gobernación del Magdalena (fl. 16). g) Copia del escrito de 10 de febrero de 2011, mediante el cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Santa Ana solicitó a la CNSC cubrir con la lista de elegibles unas vacantes en la planta de personal (fls. 17-18). La Sala advierte que las decisiones que se dictan durante el concurso de méritos, son actos de trámite expedidos según las disposiciones que le son aplicables, pero si ellos impiden continuar el proceso de selección son definitivos (art. 50 in fine C.C.A.), frente a los cuales se ha admitido que la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a que la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. Sin embargo, en el sub lite, se advierte que, para el empleo señalado con el No. 3645, prueba: 139, Auxiliar Administrativo, Código: 407, grado 11, que cubre la actora en provisionalidad, el cual debió ofertarse en el Grupo II, se expidió un acto administrativo mediante el cual se declaró desierto el concurso de méritos, y como tal, cobró firmeza.

Por lo tanto, el acto administrativo que declaró desierto el concurso de méritos para el cargo que referido, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, el cual puede ser controvertido a través de los medios judiciales que para ello se han dispuesto. Vale la pena recordar que de los cargos en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral, pues se trata de la designación transitoria de una persona en un empleo de carrera hasta que se efectúe la provisión del mismo una vez se surta el correspondiente concurso de méritos. De conformidad con lo anterior, la Sala precisa que, la resolución que declaró desierto el concurso es un acto administrativo que se presume legal, respecto del cual se da fin al proceso de selección respecto de determinado cargo, la cual puede ser controvertida en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que, la tutela se torna improcedente. Por lo tanto, en el sub examine se configuró una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, consistente en la existencia de otros medios de defensa judicial, de conformidad con el artículo 6º del Decreto2591 de 1991, que establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el

perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) La Sala reitera que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. La Sala no advierte que a la parte actora se le esté causando un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Por las razones expuestas, esta Corporación revocará la sentencia de 12 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de negar por improcedente la solicitud presentada por los actores. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 12 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, objeto de impugnación y, en su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada, por la señora

Libia Rosa López López.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ