CE-47001-23-31-000-2016-00035-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción Verificado el expediente se aprecia que a folios 7 a 10 del cuaderno del incidente, obra copia de la respuesta dada al peticionario en la que se remite al [actor] copia del oficio Nro. (...), mediante el cual se dio respuesta a la tutela interpuesta en contra del Ejército Nacional. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que el fallo de tutela se cumplió cabalmente, razón suficiente para proceder a revocar la decisión de esa Corporación Judicial que sancionó por desacato al General [A.J.M.F.], Comandante del Ejército Nacional, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-31-000-2016-00035-01(AC)A

Actor: ANDRÉS FERNANDO MANZANO SALAZAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE PERSONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción de multa impuesta al General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional en el proveído de 9 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004.

I. ANTECEDENTES El señor Andrés Fernando Manzano Salazar, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación – Ejército Nacional de Colombina – Dirección de Personal, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la educación.

1. Hechos 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Refiere el actor que el 28 de julio de 2016, promovió acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional - Dirección de Personal, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Indicó que la entidad accionada contestó la tutela argumentando que la solicitud de su retiro se encontraba en trámite y que ya se había efectuado la “junta asesora del ministro”, requisito exigido para el retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares y que se había expedido el acto administrativo que ordenaba su retiro del servicio. Aseguró que a la fecha no le ha sido notificada respuesta alguna por parte del Ejército Nacional que de constancia del cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de agosto de 2016. En providencia del 10 de agosto de 2016, la referida corporación resolvió lo

siguiente: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor ANDRÉS FERNANDO MANZANO SALAZAR. En consecuencia ordenar al Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Comando de Personal que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) se sirva comunicar de manera formal al accionante de la respuesta obrante dentro del expediente de tutela, si no lo hubiere hecho al momento de notificar la presente providencia.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 22 de agosto de 2016, el accionante promovió incidente de desacato contra el Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Personal, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004, el 10 de agosto de 2016, que accedió a la tutela del derecho fundamental de petición.

3. Trámite procesal Por auto del 25 de agosto de 2016, el a quo requirió al General Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional a fin de que allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 25 de agosto de 20162 al Ejército Nacional, a través de correo electrónico3 y mediante estado el 30 del mismo mes y año. Dentro del término concedido, la entidad demandada no allegó respuesta, por lo que el tribunal dispuso impartir el trámite de desacato. En auto del 9 de septiembre de 20164, decidió sancionar al General Alberto José Mejía Ferrero por desacatar la

orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 Folios 6 al 9 del cuaderno principal. 3 La notificación fue enviada a los correos: dorave @ejercito.mil.co ; ceayg@ejercito.mil.co; atencionciudad anaejc@ejercito.mil.co; ggmag@ejercito.mil.co 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 17 de septiembre de 2016.

4. Respuesta de la entidad sancionada 4.1 Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Comando de Personal/Dirección de Personal El Director de Personal del Ejército Nacional, Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz, solicita que se revoque la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues, asegura que dicha decisión se profirió en contravía del trámite brindado por esa dirección a través del radicado Nº 20163131000281 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGH-COPER-DIPR de 1º de agosto de 2016, donde se explicó el trámite para el retiro de un oficial del Ejército Nacional Agrega que con el oficio Nº 20163131084951 de 18 de agosto de 2016, por el cual se da cumplimiento a la orden dada por el juez de tutela el 10 de agosto, se envió respuesta al teniente Manzano Salazar con la copia de la contestación de la acción de tutela donde se informa al oficial sobre el trámite de su retiro. Afirmó que dicha respuesta fue enviada al domicilio indicado por el peticionario.

Indica que la dirección de personal no recibió notificación alguna sobre el incidente de desacato motivo por el cual no se allegó respuesta al Tribunal Administrativo del Magdalena. Asevera que mediante la Resolución Nº 7499 del 24 de agosto de 2016 se retiró a oficiales del Ejército Nacional entre ellos el teniente Andrés Fernando Manzano Salazar. 4.2 Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Departamento Jurídico Integral El General Alberto José Mejía Ferrero solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado, pues, el comando no conoció de los trámites surtidos en el proceso de tutela, así como tampoco de las acciones adelantadas dentro del incidente de desacato que conllevaron a su sanción y que solo tuvo conocimiento del trámite constitucional con la notificación del auto de 16 de septiembre de 2016. Asegura que la ausencia de responsabilidad subjetiva se materializa con la orden dada por el Tribunal Administrativo del Magdalena pues en esta se dispuso; “(…) que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas se sirva comunicar de manera formal al accionante la respuesta obrante dentro del expediente de tutela (…) y que fue la Dirección de Personal del Ejército Nacional la dependencia que presentó dicha contestación. Pidió que se tenga en cuenta que la referida dependencia, mediante oficio Nº 2016313084951 de 18 de agosto de 2016, le informó y notificó al accionante el estado en el que se encontraba el acto administrativo por medio del cual se retiraba del servicio activo al accionante.

5. Cumplimiento de la sentencia judicial

En oficio Nº 20163131084951 de 18 de agosto de 20165 y en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de agosto de 2016, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, remitió al señor Andrés Fernando Manzano Salazar copia del oficio Nº 20163131000281 MDN-CGFM5 Folios 7 al 19 del cuaderno principal. COJEC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER de 1º de agosto de 2016, mediante la cual se dio respuesta a la tutela Nº 2016-00035-00

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera

garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

2. Estudio del caso concreto Previo a realizar el estudio del caso concreto, la Sala debe resolver la solicitud de nulidad por falta de notificación presentada por el General Alberto José Mejía

Ferrero. Para resolver dicha petición es necesario precisar que en el expediente reposan las constancias de notificación enviadas al Ejército Nacional y que las direcciones electrónicas6 a las cuales fue enviado el auto que ordena iniciar el incidente de desacato y la providencia en la que se sanciona al General Mejía Ferrero, son exactamente las mismas, por lo que no es de recibo el argumento de la entidad demandada, de que no le fue puesto en conocimiento el trámite del incidente de desacato, y que solo fue posible conocer de este con la notificación de la sanción, pues se puede constatar que la accionada fue notificada en debida forma. Conviene precisar que el Tribunal Administrativo del Magdalena impuso la sanción al General Alberto José Mejía Ferrero, quien no funge como director de personal del Ejército Nacional y que la sanción debió dirigirse al jefe de dicha área, sin

embargo, teniendo en cuenta que la consulta se tramita en el efecto suspensivo conforme al inciso segundo del artículo 52 del Decreto 25917 y que la sanción será revocada, el estudio de una probable nulidad carece de objeto, por lo que la Sala se abstendrá de realizar dicho pronunciamiento. Ahora bien, en el caso bajo examen, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 04, mediante providencia de 10 de agosto de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición del señor Andrés Fernando Manzano Salazar y, en consecuencia, ordenó al Comando de Personal/ Dirección de Personal del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión, comunicara de manera formal al accionante la respuesta obrante dentro del expediente de tutela. En escrito radicado el 22 de agosto de 2016, el tutelante solicitó que se diera apertura al trámite de desacato contra la precitada entidad, en tanto supuestamente, no dio cumplimiento a la orden judicial. Verificado el expediente se aprecia que a folios 7 a 10 del cuaderno del incidente, obra copia de la respuesta dada al peticionario en la que se remite al señor Manzano Salazar copia del oficio Nº 20163131000281 MDN-CGFM-COJECSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER de 1º de agosto de 2016, mediante el cual se dio respuesta a la tutela interpuesta en contra del Ejército Nacional. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que el fallo de tutela se cumplió cabalmente, razón

suficiente para proceder a revocar la decisión de esa Corporación Judicial que 6 Véase nota al pie número 3. 7 En sentencia C243 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte “La consulta se hará en el efecto devolutivo” contenido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y precisó que la consulta deberá tramitarse en el efecto suspensivo. sancionó por desacato al General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las consideraciones jurídicas expuestas en precedencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 9 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 04. En su lugar, se declara que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato al General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero