CE-47001-23-33-000-2012-00010-01(2474-13)-2014

CONTRATO REALIDAD - Fisioterapeuta Hospital Nuestra señora del Carmen / FISIOTERAPEUTA - Debe cumplir con las funciones asignadas por el jefe inmediato / SUBORDINACION - Cumplimiento de horarios / RELACION LABORAL - Elementos / RECONOCIMIENTO POR COORDINACIONProcedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Pago de prestaciones sociales, cotización salud y pensión / BASE DE LIQUIDACION - El valor pactado en los contratos Con base en las pruebas allegadas al proceso se concluye que la actora sí estuvo subordinada a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen pues dependía de la misma, como se deduce de los contratos de prestación de servicios, circulares y oficios aducidos al expediente, con los cuales se imparten órdenes, instrucciones, se fijan diversas actividades a realizar e incluso se precisan horarios en el proceso de coordinación del área de salud ocupacional que le correspondía. De las obligaciones contractuales es fácil inferir que la presencia de la actora en las instalaciones de la entidad era imprescindible, por el solo hecho de que una de las funciones a su cargo como fisioterapeuta en la entidad demandada era la “Atención al público - Consulta externa”, que consiste, en esencia, en atender cabalmente los requerimientos de los usuarios para orientarlos con claridad en los diferentes aspectos de información que requieran. La Sala concluye que la actora desempeñó una actividad igual a la que cumplían los demás empleados de la Planta de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, lo cual permite concluir que se está frente a un contrato realidad, que puede generar efectos jurídicos y patrimoniales para la Administración y para el servidor que ha sido contratado en

esas condiciones. En este caso la actora fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios y los mismos fueron desvirtuados, los cuales contradicen la cláusula octava de los mismos que excluyen la relación laboral: “…Por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales el presente contrato será ejecutado por el contratista con absoluta autonomía e independencia y en desarrollo del mismo no genera vínculo laboral…”. Con base en lo anterior, se demostró que en realidad se trató de un vínculo laboral igual o similar al de quienes desempeñan tales funciones en la Planta de Personal de la entidad acusada, pero disfrazado o disimulado bajo una apariencia (contrato de prestación de servicios), en cuyo caso se estará frente a un contrato realidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00010-01(2474-13)

Actor: ISABEL CRISTINA GALINDO VILLALOBOS Demandado: HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso instaurado por la señora Isabel Galindo Villalobos

contra la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen. ANTECEDENTES La señora Isabel Galindo Villalobos, mediante apoderado y en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 072 de 7 de octubre de 2011 y de la Resolución No. 1791 de 7 de diciembre de 2011, proferidos por el Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de unos derechos derivados de la prestación personal de sus servicios. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozca que existió una relación laboral desde el 2 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2011, y se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones a las que tiene derecho en igualdad de condiciones con los demás funcionarios del Hospital demandado. Así mismo solicitó que se declare que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad, y que se le de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A. También solicitó el reconocimiento y pago de los salarios como Coordinadora de Salud Ocupacional desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, sanción moratoria, lucro cesante y daño emergente. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso que se vinculó a la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen mediante contrato de prestación de servicios No. 759 de 2 de julio de 2008, para desempeñar el cargo de Fisioterapeuta, a pesar de cumplir horarios, estar subordinada, prestar personalmente los servicios y

recibir remuneración. El 1º de marzo de 2010 la entidad le asignó de manera verbal una nueva función como Coordinadora del Programa de Salud Ocupacional, la cual debía desempeñar bajo las instrucciones de un jefe inmediato, bajo subordinación de la entidad demandada y sobrepasando el horario de trabajo establecido de 8:00 a.m. a 12 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., debiendo además, trabajar horas extras. Adujo que cuando necesitaba permisos debía dejar una persona en su reemplazo que cumpliera con sus funciones, y aparte de eso debía presentar informes, llevar un registro de actividades, estaba sobrecargada laboralmente y sin aumento de salario. El 30 de junio de 2011 fue despedida injustamente por la entidad, y el 19 de septiembre de 2011 presentó derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. Mediante Oficio No. 072 del 7 de octubre del 2011 la entidad le negó el derecho; inconforme con la decisión el 18 de octubre de 2011 presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1791 de 7 de diciembre de 2011 confirmándola. Agregó que a cambio de la prestación de sus servicios recibía una remuneración mensual sin que en ella se incluyera el pago de las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho. Como normas violadas citó los artículos 25 y 26 de la Constitución Política; 84 y 138 del Código Contencioso Administrativo; 22, 23, 24, 65, 249, 306, 467 y 479 del

Código Sustantivo de Trabajo y la Ley 244 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 991 a 1001 vto.). Luego de hacer un análisis acerca de la figura contractual establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de la jurisprudencia que sobre el tema ha existido, estimó que se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues realmente existió una verdadera relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal, Magdalena. Señaló que la actora cumplía labores ordinarias al servicio de salud, pues en ejercicio del cargo siguió directrices, estuvo bajo supervisión y cumplió horarios de trabajo los cuales sólo un empleado de planta debía cumplir, con lo cual se demostró la continua subordinación ejercida por el Gerente y otros directivos del Hospital. En consecuencia, se ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la actora el valor de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad durante el periodo en que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor mensual pactado en el contrato de prestación de servicios y a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Inconforme con la decisión de instancia, ambas partes interponen recurso de apelación de la siguiente manera: El apoderado de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen solicitó la

revocatoria de la sentencia, pues el actor no reunió los elementos esenciales del contrato laboral, ya que no existió subordinación, lo que existió fue una coordinación y una vigilancia como parte integrante del contrato de prestación de servicios, así como tampoco existió pago de un salario sino honorarios por los servicios prestados y pactados por las partes para el cumplimiento de las actividades programadas a realizar (fls. 1006 a 1010). Por su parte, la parte actora manifestó su inconformidad con la decisión del a quo en el sentido de que no se pronunció respecto del pago oportuno del salario por concepto de Coordinación de Salud Ocupacional, tampoco se pronunció respecto al pago de cesantías, sanción moratoria por la no consignación oportunamente y no le reconoció el pago de las vacaciones (fl. 1011). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación (E) solicita que se confirme la decisión del aquo (fls. 1047 a 1053 vto.). Precisó que se demostraron los elementos propios de una relación laboral en la ejecución de los contratos de prestación de servicios aducidos por la demandante, los cuales quedan desvirtuados, toda vez que ésta acreditó: i) la prestación personal del servicio, a través de sus funciones como fisioterapeuta en la entidad acusada, ii) se encontraba subordinada a la misma y dependía de ella, pues recibía órdenes y obedecía requerimientos y solicitudes de sus superiores y iii) percibía remuneración mensual por los servicios prestados. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de

nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el presente asunto se trata de establecer si entre la señora Isabel Cristina Galindo Villalobos y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen existió una verdadera relación laboral, simulada mediante contratos de prestación de servicios y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. Para ello, es necesario abordar el tema de la prestación de servicios que en principio estudió la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, en cuanto analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, así: “…Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los

mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Resalta la Sala). Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.). De igual forma esta Corporación ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador: “…De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de

trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. ... De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ... Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En desarrollo de lo

anterior, la Sección Segunda ha dicho: “…Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. ... El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente. ...” (Sentencia de la Subsección “B”, del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03) “...Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución. Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala. ... Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y

el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante como quiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...” ... De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (sentencia 2161/04, Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea Cesar) Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en

que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Para poder resolver el presente asunto, debe determinarse con claridad si, pese a tratarse de contratos de prestación de servicios, como lo afirma la demandada, en realidad se trató de un vínculo laboral similar al que tenían los fisioterapeutas y los coordinadores que laboraban en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal Magdalena, para lo cual se deben analizar las siguientes pruebas aportadas al expediente: En el expediente obran los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y la entidad demandada: No. Duración del Contrato Objeto Valor del Contr contractual Contrato ato 759 1º de julio de 2008 al 30 de FISIOTERAP $916.700 (fl.733 y julio 2008 EUTA 682) 790 1º de agosto de 2008 al 30 FISIOTERAP $1.833.400 (fl. 683 de septiembre de 2008 EUTA a 684) 1º de enero de 2009 al 30 de FISIOTERAP $1.028.200 (fl. enero de 2009 EUTA 685) 18 1º de febrero de 2008 al 28 FISIOTERAP $1.028.200 (fl. 687 de febrero de 2009 EUTA a 688) 57 2 de marzo de 2009 al 31 de FISIOTERAP $5.141.000 (fl.689 julio de 2009 EUTA a 690) 90 mensualidad de $1.028.200

1º de agosto de 2009 al 31 FISIOTERAP $1.028.200 (fl. 691 de agosto de 2009 EUTA y vto.) 187 1º de septiembre de 2009 al FISIOTERAP $1.100.000 (692 a 30 de septiembre de 2009 EUTA 693) 214 250 1º de octubre de 2009 al 31 FISIOTERAP $3.600.000 (694 a de diciembre de 2009 EUTA 697) mensualidad de $1.200.000. 1º de enero de 2010 al 31 de FISIOTERAP $3.600.000 (fl. 698 marzo de 2010 EUTA a 701) 17 1º de abril de 2010 al 30 de FISIOTERAP $4.500.000 (fl. 702 junio de 2010 EUTA Y a 79 COORDINAD 705)mensualidad ORA DE de $1.500.000 SALUD OCUPASION AL 1º de julio de 2010 al 30 de FISIOTERAP $4.500.000 septiembre de 2010 EUTA Y mensualidad de 109

COORDINAD $1.500.000 (fl.706

ORA DE a 708)

SALUD OCUPACION AL 1º de octubre de 2010 al 30 FISIOTERAP $3.000.000 (fl. 709 de noviembre de 2010 EUTA Y a 710)) 491 COORDINAD mensualidad de

ORA DE $1.500.000.

SALUD OCUPACION AL 1º de enero de 2011 al 30 de FISIOTERAP $9.000.000 (fl. 711

junio de 2011 EUTA Y a 712) 30111 COORDINAD mensualidad de 32

ORA DE $1.500.000.

SALUD OCUPACION AL En efecto, tal y como se aprecia en los contratos referenciados, los compromisos u obligaciones que tenía que cumplir la actora en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal Magdalena eran: “…1. Realizar consulta externa de terapia física, terapia respiratoria y rehabilitación; 2. Realizar procedimientos de terapia física, terapia respiratoria y rehabilitación; 3. Llevar controles estadísticos con fines científicos y administrativos y reportar las enfermedades de notificación obligatoria al Técnico en Estadísticas en los formatos establecidos para tal fin; 4. Rendir informes solicitados por el jefe inmediato; 5. Llevar los registros requeridos por la ley y por la organización; 6. Participar en investigaciones tendientes a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud en la comunidad; 7. Brindar la información requerida por los pacientes; 8 Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo por el cual ha sido contratada y que requiera la empresa; 9. Participar en las actividades de formación programadas por la organización acerca del objeto de lo aquí contratado…” Y según el Contrato de prestación de servicios celebrado entre la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal Magdalena y la actora el 3 de enero de 2011 el objeto primordial, según la cláusula primera era (258 Cuaderno No. 2): “…PRIMERA: OBJETO: En virtud del presente contrato, EL

CONTRATISTA se obliga con independencia y autonomía profesional a prestar sus servicios profesionales como fisioterapeuta y como Coordinadota del Programa de Salud Ocupacional a la Entidad CONTRATANTE ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, en atención del servicio de salud pública, en el área de consulta externa en las instalaciones de la institución, según horario acordado con la contratante…”. -Oficio del 21 de septiembre de 2010 suscrito por la actora dirigido al Coordinador de Consulta externa de la ESE demandada, en el cual solicita permiso por los días 27 y mañana del 28 de septiembre de 2010 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 142). - Oficio del 12 de octubre de 2010 suscrito por la actora dirigido al Coordinador de Consulta Externa de la ESE demandada, en el cual solicita permiso por los días 19 y mañana del 20 de octubre de 2010 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 243 Cuaderno Segundo). - Oficio del 8 de noviembre de 2010 suscrito por la actora dirigido al Coordinador de Consulta Externa de la ESE demandada, en el cual solicita permiso por los días 16 y mañana del 17 de noviembre de 2010 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 244 Cuaderno Segundo). - Oficio del 17 de diciembre de 2010 suscrito por la actora dirigido al Coordinador de Médicos, Control Interno y Administrativo de la entidad demandada, en el cual solicita permiso por los días 27, 28 y 29 de diciembre de 2010 y deja encargada

de sus funciones a otra empleada (fl. 263 Cuaderno Segundo). - Oficio del 9 de febrero de 2011 suscrito por la actora dirigido al Coordinador de Consulta Externa de la ESE demandada, en el cual solicita permiso por los días 14 y 15 de febrero de 2011 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 231 Cuaderno Segundo). - Oficio del 29 de marzo de 2011 suscrito por la actora dirigido al Coordinador Médico Consulta Externa de la ESE demandada, en el cual solicita permiso para cumplir cita médica especializada con Vx Gastroenterología por los días 31 de marzo de 2011 y 1º de abril de 2011 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 143). - Oficio del 18 de abril de 2011 suscrito por la actora dirigido a Control Interno de la ESE demandada, en el cual solicita permiso por el 25 y mañana del 26 de abril de 2011 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 247 Cuaderno Segundo). - Oficio del 19 de mayo de 2011 suscrito por la actora dirigido a la coordinadora Médica de la entidad demandada, en el cual solicita permiso por los días 23 y la mañana del 24 de mayo de 2011 y deja encargada de sus funciones a otra empleada (fl. 205 Cuaderno Segundo). - Oficio del 22 de junio de 2011 suscrito por la actora dirigido a la Coordinadora Médica de la entidad demandada, en el cual solicita permiso por los días 24 y la mañana del 28 de junio de 2011 y deja encargada de sus funciones a otra

empleada (fl.266 Cuaderno Segundo). - Copia de los registros diarios de tratamientos de fisioterapia (fls. 462 a 618). Con base en las pruebas allegadas al proceso se concluye que la actora sí estuvo subordinada a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen pues dependía de la misma, como se deduce de los contratos de prestación de servicios, circulares y oficios aducidos al expediente, con los cuales se imparten órdenes, instrucciones, se fijan diversas actividades a realizar e incluso se precisan horarios en el proceso de coordinación del área de salud ocupacional que le correspondía. De las obligaciones contractuales es fácil inferir que la presencia de la actora en las instalaciones de la entidad era imprescindible, por el solo hecho de que una de las funciones a su cargo como fisioterapeuta en la entidad demandada era la “Atención al público - Consulta externa”, que consiste, en esencia, en atender cabalmente los requerimientos de los usuarios para orientarlos con claridad en los diferentes aspectos de información que requieran. Así mismo, debía cumplir las funciones que le fueran asignadas por el “Jefe Inmediato”, lo que demuestra claramente que su labor no era independiente y autónoma, ni mucho menos que estuviera ausente de ingerencia alguna por personal del Hospital; se comprobó que estaba subordinada a las solicitudes del Gerente del Hospital, del Coordinador médico de Consulta externa y del Jefe de Control Interno de la ESE demandada y que las actividades médicas realizadas por la actora se ejecutaban en cumplimiento de instituciones oficiales y órdenes de las directivas de la institución a la cual prestaba el servicio.

Por las características propias de este tipo de actividad (fisioterapeútica y Coordinación de Salud Ocupacional) es claro que la actora no podía proceder de manera autónoma a desplegar sus actividades, sino que necesariamente debía estar sujeta a un plan de capacitación, instrucciones, jornada de trabajo, programación de jornadas y asesorías en la prevención de enfermedades profesionales y, en general, a unas actividades prefijadas a un plan de apoyo y asesoría para la vigencia del programa de salud ocupacional, acorde con el plan de Gestión en esa área establecido por la entidad demandada, donde se comprueba la subordinación a que estaba sujeta en el cumplimiento del servicio. La Sala concluye que la actora desempeñó una actividad igual a la que cumplían los demás empleados de la Planta de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, lo cual permite concluir que se está frente a un contrato realidad, que puede generar efectos jurídicos y patrimoniales para la Administración y para el servidor que ha sido contratado en esas condiciones. En este caso la actora fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios y los mismos fueron desvirtuados, los cuales contradicen la cláusula octava de los mismos que excluyen la relación laboral: “…Por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales el presente contrato será ejecutado por el contratista con absoluta autonomía e independencia y en desarrollo del mismo no genera vínculo laboral…” (fl. 671). Con base en lo anterior, se demostró que en realidad se trató de un vínculo laboral igual o similar al de quienes desempeñan tales funciones en la Planta de Personal de la entidad acusada, pero disfrazado o disimulado bajo

una apariencia (contrato de prestación de servicios), en cuyo caso se estará frente a un contrato realidad. Ahora bien, la actora en el recurso de apelación manifestó su inconformidad con la decisión del a quo en el sentido de que no se pronunció respecto del pago del salario por concepto de Coordinación de Salud Ocupacional, cesantías, la sanción moratoria por su no consignación oportuna y las vacaciones. Al analizar el acervo probatorio en conjunto, se establece que la actora tenía el cargo de coordinación, así: No. Duración del Contrato Objeto Valor del Contr contractual Contrato ato 1º de abril de 2010 al 30 de FISIOTERAP $4.500.000 (fl. 702 junio de 2010 EUTA Y a 79 COORDINAD 705)mensualidad ORA DE de $1.500.000 SALUD OCUPASION AL 1º de julio de 2010 al 30 de FISIOTERAP $4.500.000 septiembre de 2010 EUTA Y mensualidad de 109

COORDINAD $1.500.000 (fl.706

ORA DE a 708)

SALUD OCUPACION AL 1º de octubre de 2010 al 30 FISIOTERAP $3.000.000 (fl. 709 de noviembre de 2010 EUTA Y a 710)) 491 COORDINAD mensualidad de

ORA DE $1.500.000.

SALUD OCUPACION AL 1º de enero de 2011 al 30 de FISIOTERAP $9.000.000 (fl. 711 junio de 2011 EUTA Y a 712) 30111 COORDINAD mensualidad de

32

ORA DE $1.500.000.

SALUD OCUPACION AL Asimismo, a folio 832 obra certificación suscrita por el Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal Magdalena, en la que se señaló que la actora cumplió con las funciones asignadas como COORDINADORA DEL PROGRAMA DE SALUD OCUPACIONAL a través de contrato de prestación de servicios desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 1 de junio 2011 fecha de expedición de la certificación. Para la Sala, la actora sí tiene derecho a dicho sobresueldo con ocasión del vínculo como Coordinadora que se le