CE-47001-23-33-000-2012-00045-01(2921-13)-2014

CESANTIA - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - No pago de la cesantía / SANCION MORATORIA - Procedente al no pagar las cesantías desde el año 2001 / PRESCRIPCION TRIENAL - Reclamación Como quiera que se demostró que el municipio de Tenerife aún no ha pagado a la demandante las cesantías anualizadas causadas en los años 2001 a 2011, es evidente que se generó mora por su pago inoportuno, lo que causa sanción en su contra. De conformidad con la norma en cita, las cesantías causadas por cada año, con corte a 31 de diciembre de la respectiva anualidad se deben consignar en el fondo correspondiente, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente; lo anterior implica que a partir del 15 de febrero surge la mora y esta solo cesa hasta el momento en que se hace efectivo el pago. En el presente caso, la mora se causó desde el 15 de febrero de 2002, pues la administración municipal de Tenerife debió consignar, a más tardar, el 14 de febrero de ese año las cesantías causadas en el año 2001 y se ha extendido en el tiempo, incluso, hasta el 17 de septiembre de 2014, de acuerdo con la certificación obrante en el expediente y hasta tanto se haga la consignación efectiva de las mismas. Lo mismo ocurre con las cesantías correspondientes al 2002, que se debieron consignar a más tardar el 14 de febrero de 2003 y así sucesivamente; sin embargo, la sanción sigue siendo la misma, sin que pueda predicarse una sanción independiente por cada uno de

los años adeudados. Así las cosas, considera la Sala que en el caso de la demandante se ha causado la mora por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas a su favor desde el 15 de febrero de 2001 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; sin embargo, como el cobro de la sanción moratoria se efectuó ante la administración hasta el 23 de febrero de 2012, solo habrá de ordenarse el reconocimiento efectivo de la misma, desde el 23 de febrero de 2009, por prescripción trienal, sin que ello afecte el derecho al pago total de lo que le adeuda el municipio por concepto de cesantías, durante todos los años referidos. APROPIACION PRESUPUESTAL - El pago de las cesantías no está sometido a la apropiación presupuestal para no ser pagados / PAGO DE CESANTIATérminos perentorios A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos

perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00045-01(2921-13)

Actor: SIRLEY MARÍA VERGARA CAUSADO Demandado: MUNICIPIO DE TENERIFE - MAGDALENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en audiencia celebrada el 8 de mayo de 2013.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, SIRLEY MARÍA VERGARA CAUSADO solicita al Tribunal declarar la nulidad del Oficio de mayo 24 de 2012, mediante el cual se negó y desconoció la solicitud de pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996. Como consecuencia de lo anterior pide reconocer y pagar a su favor la sanción moratoria desde la omisión en la consignación oportuna de las cesantías en el año 2002 y hasta cuando se produzca el pago de ellas y de las

causadas con posterioridad, la cual debe liquidarse en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a su causación hasta la fecha en que terminó su relación laboral. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los que se resumen a continuación: Labora al servicio del municipio de Tenerife (Magdalena) en el cargo de Secretaria privada adscrita a la administración central, desde el 2 de enero de 2001. El municipio demandado no consignó oportunamente sus cesantías, es decir, en el tiempo fijado en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que, a su vez, remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990; en consecuencia, debe reconocer la sanción moratoria prevista en dicha normatividad a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago. La sanción moratoria aludida no le ha sido pagada y ni siquiera ha sido pagado el auxilio de cesantías, pues la entidad no ha afiliado a sus empleados a ningún fondo administrador de las mismas, tal como lo reconoció en el acto que se acusa. Mediante escrito de febrero 23 de 2012 reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías, reclamación que fue resuelta en forma desfavorable mediante comunicación de mayo 24 de 2012. Con la decisión acusada la administración vulneró los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 del C.C.A., 13 de la Ley 344 de 1996, 1º del Decreto 1582 de 1998, 21 del Decreto 1063 de 1991 y Ley 50 de 1990.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que una vez terminada la relación laboral lo que procede es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento de las cesantías definitivas, consagrada en la Ley 244 de 1995, pero como lo que pretende la demandante es la mora derivada del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es viable realizar un estudio de la controversia, pues ello sería violatorio de los derechos al debido proceso y defensa de la entidad demandada, además atentaría contra el principio de congruencia de la sentencia y se incurriría en un fallo extrapetita. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la demandante, la apeló en la oportunidad procesal, con base en los argumentos que se resumen a continuación: El a quo no tuvo en cuenta normas en que se fundó la demanda, entre ellas el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, así como el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud de las cuales se impone la obligación a cargo del empleador, de consignar las cesantías al fondo administrador de las mismas, aun a pesar de que el vínculo laboral no se encuentre vigente. No es cierto que se pretendiera un fallo incongruente o extrapetita, pues la pretensión de la demanda se soporta en las normas previamente aludidas y en el proceso se encuentra probada la causación del derecho allí consagrado. Existe diferencia entre la sanción moratoria derivada de la

consignación extemporánea anual de cesantías y la que se configura cuando no se pagan oportunamente las cesantías definitivas, producto de la terminación de la relación laboral y estas últimas son las gobernadas por las leyes invocadas por el a quo para negar las súplicas de la demanda, a pesar de que las invocadas y reclamadas son las derivadas de las primeras disposiciones citadas. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad de la respuesta dada por el Alcalde Municipal de Tenerife el 24 de mayo de 2012, a la solicitud de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías reclamadas por Sirley María Vergara Causado, formulada el 23 de febrero de 2012. La demandante laboró en la Alcaldía del municipio de Tenerife1 desde el 2 de enero de 2001 hasta el 2 de enero de 2012. Mediante escrito radicado el 23 de febrero de 2012 solicitó la consignación de sus cesantías en un fondo administrador, correspondientes a los 1 De acuerdo con la certificación visible a folio 12. años 2001 a 2011, que debieron ser consignadas en el mes de febrero del año siguiente a aquél en el fueron causadas cada una de ellas, así como el pago de la sanción moratoria, por la consignación extemporánea de las mismas, en virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, su decreto reglamentario y la Ley 50 de 1990. El Alcalde municipal de Tenerife, resolvió la anterior solicitud mediante comunicación de mayo 24 de 20122, en cuyas consideraciones se

expresó lo siguiente: “…hemos acatado nuestro deber legal de atender las peticiones formuladas por los ciudadanos y más aun cuando estas guardan relación con el derecho al trabajo por ende en el caso objeto de su solicitud se ha ordenado iniciar las actuaciones administrativas pertinentes conforme a lo establecido en la Ley 344 de 1996; pero es un hecho notorio el manifiesto estado de deterioro económico en el cual recibimos este municipio situación que se ha hecho gravosa por las consideraciones fácticas que han obligado a extender la urgencia manifiesta con el fin de atender a los damnificados de la ola invernal y el grave deterioro vial de esta municipalidad, amén de lo anterior el gobierno que reemplazamos incumplió con las normas que regulan el régimen anualizado de Cesantías, esto es, no consigno (sic) las mentadas prestaciones conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente, como también la falta de información en los expedientes administrativo (sic) de los trabajadores, hechos que han sido puesto (sic) en conocimiento de los organismos de control (falta de archivo idóneo). Lo que además ha retrasado la consolidación de la información de los servidores públicos que fueron desvinculados, así mismo se hace imperioso dejar claro que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo… Sin embargo este gobierno ha adelantado las acciones pertinentes para cancelar las Cesantías previo estudio de la disponibilidad presupuestal”. Y en certificación visible a folio 159 del expediente se hace constar que a la fecha de su expedición (septiembre 17 de 2014) aún no han sido consignadas las referidas cesantías. 2 Visible a folio 14.

La Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos en lo relativo al reconocimiento de las cesantías, en virtud de la remisión a que alude el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en su artículo 99 establece: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleados que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”· Como quiera que se demostró que el municipio de Tenerife aún no ha pagado a la demandante las cesantías anualizadas causadas en los años 2001 a 20113, es evidente que se generó mora por su pago inoportuno, lo que causa sanción en su contra. De conformidad con la norma en cita, las cesantías causadas por cada año, con corte a 31 de diciembre de la respectiva anualidad se deben

consignar en el fondo correspondiente, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente; lo anterior implica que a partir del 15 de febrero surge la mora y esta solo cesa hasta el momento en que se hace efectivo el pago. 3 Según certificación obrante a folio 159 y de acuerdo con lo manifestado en el acto acusado. En el presente caso, la mora se causó desde el 15 de febrero de 2002, pues la administración municipal de Tenerife debió consignar, a más tardar, el 14 de febrero de ese año las cesantías causadas en el año 2001 y se ha extendido en el tiempo, incluso, hasta el 17 de septiembre de 2014, de acuerdo con la certificación obrante a folio 159 y hasta tanto se haga la consignación efectiva de las mismas. Lo mismo ocurre con las cesantías correspondientes al 2002, que se debieron consignar a más tardar el 14 de febrero de 2003 y así sucesivamente; sin embargo, la sanción sigue siendo la misma, sin que pueda predicarse una sanción independiente por cada uno de los años adeudados. Así las cosas, considera la Sala que en el caso de la demandante se ha causado la mora por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas a su favor desde el 15 de febrero de 2001 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; sin embargo, como el cobro de la sanción moratoria se efectuó ante la administración hasta el 23 de febrero de 2012 (fl. 13), solo habrá de ordenarse el reconocimiento efectivo de la misma, desde el 23 de febrero de 2009, por prescripción trienal, sin que ello afecte el derecho al pago total de lo que le adeuda

el municipio por concepto de cesantías, durante todos los años referidos. Es importante señalar que si bien en el oficio demandado la entidad no niega el derecho que le asiste a la demandante al pago de sus cesantías, pretende excusar su demora, en el hecho de que el pago de las cesantías que aún no se han reconocido estaría sometido a la apropiación presupuestal correspondiente. Al respecto, debe traerse a estudio lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”. El texto señalado en cursiva en el artículo previamente citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, en la que, entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el presupuesto de la respectiva

vigencia no ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes. De manera que esta exigencia legal encuentra sustento en la Carta Política. No ocurre lo mismo con el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, que no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.” A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal

demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago. En las anteriores condiciones, la Sala revocará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la misma en los términos antes descritos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida en la audiencia celebrada el ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por Sirley María Vergara Causado contra el Municipio de Tenerife, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone: 1).- Declárase la nulidad del Oficio sin número de mayo 24 de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas a favor de la demandante, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. 2).- Condénase al Municipio de Tenerife, a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento a favor de Sirley María Vergara Causado, de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías anualizadas correspondientes al periodo comprendido desde el 15 de febrero de 2002 y hasta tanto se haga el pago efectivo de la obligación, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, pero con efectividad a partir del 23 de febrero de 2009,

por prescripción trienal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 3).- Condénase a la entidad demandada a pagar a favor del abogado de la parte demandante las agencias en derecho que correspondan, en la forma señalada en las consideraciones. 4).- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. 5).- Teniendo en cuenta que la condena anterior surge, no solo por el estado financiero del municipio demandado, sino por la demora en que pudieron incurrir las diferentes autoridades en el pago oportuno de las cesantías a favor de la demandante, por Secretaría compúlsense copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.