CE-47001-23-33-000-2012-00054-02-2013

NULIDAD ELECTORAL - La suspensión del acto acusado solo procede en la admisión de la demanda / SUSPENSION PROVISIONAL - La aparición de hechos nuevos o pruebas no aportadas con la solicitud de esta no pueden ser valoradas por el juez para decretar en el trámite del proceso / SUSPENSION PROVISIONAL - Solo se puede presentar en la demanda, con ella, o antes de la admisión, sujeta a la caducidad / NULIDAD ELECTORALLa única medida cautelar que procede en este medio de control es la suspensión provisional La Sala considera de importancia pronunciarse en relación con una actuación que se surtió en el trámite de la primera instancia en relación con el decreto de la medida cautelar. En el aparte de los antecedentes, se narró que con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto de nombramiento acusado. Petición que fue resuelta en forma favorable por el Tribunal de conocimiento y revocada en segunda instancia por auto de 13 de abril de 2013, porque la providencia se basó en pruebas que no fueron aportadas con la petición de suspensión sino en las oficiosas el a quo arrimó al proceso. El 30 de abril de 2013, la demandante elevó nuevamente la solicitud del acto acusado con fundamento en el inciso final del artículo 233 del CPACA, esto es, por la existencia de nuevos documentos aportados en las contestaciones y decretados como prueba. Contra esta decisión el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto con posterioridad a la sentencia, esto es, mediante auto de 20 de junio de 2013, sin mayor argumentación, pues se adujo que ¨el auto impugnado resolvió

una solicitud que cumplía los presupuestos señalados en el inciso final del artículo 233 del CPACA”. Es precisamente sobre la declaración de la medida cautelar en el trámite del proceso electoral que debe pronunciarse la Sala porque esta es absolutamente improcedente. El inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A. establece que la solicitud de suspensión provisional, única medida cautelar posible en el proceso electoral, “debe solicitarse en la demanda” y resolverse en el auto admisorio. Con fundamento en dicho inciso, la Sección ha precisado que son dos los momentos en que puede elevarse la petición de medida cautelar cuando del medio de impugnación electoral se trate. El primero con la demanda, bien en el mismo escrito o en uno separado. El segundo, con posterioridad a la presentación de aquella, siempre y cuando sea con anterioridad al auto que decide sobre la admisión y bajo el supuesto que en ese momento no haya operado el fenómeno de la caducidad. La exigencia que se haga antes de la caducidad, se explica en el hecho en que aquella se enerva con la presentación de la demanda y como es con ella o en ella en donde se debe solicitar la medida de suspensión del acto acusado, si la cautela no se presentó con esta, el juez puede admitir la que se eleve con posterioridad pero condicionada a que para ese momento no hayan fenecido los términos para la presentación de la demanda misma, pues de lo contrario sería desconocer que el legislador fijó un único momento procesal para elevar y resolver sobre la suspensión provisional en el proceso electoral: el auto admisorio de la demanda. Lo anterior significa que si bien es cierto los artículos 229 y 233 del CPACA, admiten que las medidas cautelares, cualquiera que ella

sea, se soliciten en la demanda o en cualquier estado del proceso, o que en el evento de ser negada pueda solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes, esa posibilidad encuentra una excepción en el medio de control electoral en donde la solicitud de única medida provisional que procede: el de suspensión provisional solo se puede presentar en la demanda, con ella, o antes de la admisión, sujeta a la caducidad, como ya se explicó. Las razones para la diferencia en el tratamiento que dio el legislador a la cautela en el medio de control electoral no se encuentran en los antecedentes del proyecto dio origen a la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, una explicación se podría encontrar en los intereses que entran en conflicto cuando se activa la acción electoral, pues si bien por un lado está la defensa de los principios democráticos, la transparencia y el mérito que debe guiar el acceso a ciertos cargos o función pública, también lo es que también hay unos derechos de quien ha sido electo, nominado o designado como la continuidad en el ejercicio y desempeño de la actividad que le ha sido encomendada que implican que solo exista un momento procesal en el que se pueda decidir si procede el medio de cautela. Por tanto, si con la demanda y las pruebas arrimadas a ella no es posible demostrar que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, ha de prevalecer el principio de legalidad, que solo podrá ser desvirtuado en la sentencia, en donde el demandado podrá mantenerse en el ejercicio de la función, en procura de la continuidad que exige su ejercicio. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Magdalena erró al

decretar la medida cautelar que por segunda vez elevó la demandante en el proceso de la referencia, porque una vez denegada esta, ella no se podía volver a solicitar. El juez electoral, en ese sentido, estaba obligado a rechazarla de plano.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 277

GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Marco normativo para la su escogencia / GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Son nombrados para periodos institucionales de 4 años, mediante concurso de méritos público y abierto La designación del gerente de las E.S.E se encuentra regulada por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolución No. 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública. El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 se refiere al procedimiento para la designación de dicho funcionario. Una lectura de las anteriores normas, permite afirmar que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, son nombrados para periodos institucionales de 4 años, mediante concurso de méritos público y abierto que debe realizar la Junta Directiva de la respectiva E.S.E, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De estos concursos debe elaborarse una lista de elegibles conformada por los mejores cinco puntajes. La Resolución No. 165 de

2008, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló que la lista debía conformarse con quienes hayan obtenido un puntaje mayor o igual a 70, la que, por demás, se debía organizar en estricto orden alfabético y de la cual el nominador escogería. La Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 ordenó que debía ser designado como gerente el participante con el puntaje más alto. Los requisitos exigidos para ser nombrado o designado gerente de una E.S.E de segundo nivel están contenidos en el Decreto 785 de 2005. Ahora bien, las anteriores disposiciones fueron retomadas por la invitación públicaconvocatoria en la que se informó a los interesados en participar en el proceso de concurso de méritos público y abierto para integrar la terna para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga las reglas y el cronograma del concurso. En relación con las etapas del concurso y el cronograma, en la convocatoria se dispuso que el listado de resultados se publicaría el 9 de mayo de 2012, y que contra este procedían reclamaciones los días 10 y 11 de mayo; el siguiente paso fijado fue la publicación de resultados definitivos, que se llevaría a cabo el 16 de mayo, y finalmente el envío a la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga de la lista de candidatos. HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA - Nombramiento de gerente / GERENTE DEL HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA - Nombramiento fue el resultado de un concurso de méritos público y abierto que realizó la

Junta Directiva de la E.S.E Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar o no el fallo proferido en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del nombramiento de Luis Enrique Perea Vásquez como Gerente de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga, en consideración a las presuntas irregularidades alegadas en el trámite del concurso de méritos. Esta Sala concluye que el nombramiento demandado no infringió norma superior alguna, pues fue el resultado de un concurso de méritos público y abierto que realizó la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga, a través de la Fundación Universidad del Norte, en el cual el demandado ocupó el primer lugar debido a que obtuvo el mayor puntaje; en consecuencia, era el primer candidato en la terna que le fue remitida a la Junta Directiva de la E.S.E, por lo que debía ser el seleccionado como Gerente de la E.S.E, y nombrado por el Gobernador. Entonces, esta Sala revocará el numeral segundo del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Perea Vásquez, y ordenó a la Junta Directiva de la E.S.E la realización de un nuevo concurso de méritos, para en su lugar denegar todas las pretensiones. Igualmente, revocará la suspensión provisional que se profirió contra el acto de elección no solo como una consecuencia lógica de la decisión que aquí se adoptará, sino porque aquella nunca ha debido ordenarse, pues como se explicó en otro acápite, en los procesos electorales aquella solo procede con la admisión de la demanda, y si es denegada, no se puede volver a

solicitar en el trascurso de la actuación, así aparezcan hechos nuevos o pruebas en que pueda sustentarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00054-02

Actor: YAJAIRA ESTHER GARCIA SIERRA

Demandado: GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA Surtido el trámite legal correspondiente, la Sala se dispone a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, en el que se demanda la nulidad del nombramiento del Gerente de la E.S.E Hospital San Cristóbal de

Ciénaga.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. Por Acuerdo de 6 de febrero de 2012 la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga estableció los parámetros para seleccionar la institución de educación superior que realizaría el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente en la mencionada entidad hospitalaria. 1.1.2. En el acto de cierre de la urna de propuestas, se presentaron: un miembro de la Junta Directiva, el Gerente ad hoc y el Personero municipal. 1.1.3. El 28 de febrero de 2012 la Fundación Universidad del Norte fue seleccionada para adelantar el proceso de selección. . 1.1.4. El 9 de mayo de 2012 la Fundación Universidad del Norte publicó los

resultados preliminares del concurso de méritos para selección del Gerente de la E.S.E mencionada, en donde se evaluaban la experiencia, la entrevista y las pruebas de conocimientos y competencias. 1.1.5. Las reclamaciones contra los resultados preliminares se podían presentar entre el 10 y el 11 de mayo de 2012. 1.1.6. El 17 de mayo de 2012, se publicó la lista definitiva de resultados en la cual se modificó el puntaje para la mayoría de los aspirantes en el factor experiencia, en razón de las reclamaciones que fueron presentadas. 1.1.7. Con la lista definitiva, la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga elaboró la terna, de la que el Gobernador del Magdalena seleccionó al demandado como Gerente, por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos. 1.2. Pretensiones Que se declare la nulidad de: “- El Acta de fecha de 28 de febrero de 2012 correspondiente a la reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga a través de la cual se aprobó la selección de la Universidad del Norte para la ejecución del concurso de mérito para la escogencia de Gerente de la E.S.E. - Las listas de fecha 9 y 17 de mayo publicadas por la Universidad del Norte dentro del concurso de méritos público y abierto para la selección de candidatos elegibles para integrar la terna y proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga. - Decreto No. 346 de 15 de junio de 2012 proferido por el Gobernador de Magdalena a través del cual se hace un nombramiento en

propiedad y se da por terminada una designación temporal de un Gerente de Empresa Social del Estado” 1.3 Normas violadas y el concepto de violación En criterio de la demandante, ambos procesos de selección, esto es, el de la Fundación Universidad del Norte para la realización del concurso de méritos, y el del Gerente de la E.S.E., infringieron las normas en que debían fundarse, como lo eran los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, 2° del Decreto 800 de 2008 y la Ley 122 de 2007.

Primer cargo: En términos del artículo 29 de la Constitución Política, la función administrativa debe sujetarse al debido proceso. En ese orden de ideas, el proceso de selección de la Institución de Educación Superior que debía adelantar el concurso de méritos tenía que ajustarse al procedimiento establecido en el Acuerdo de 6 de febrero de 2012 de la Junta Directiva de la E.S.E., el cual, en su artículo 5° estableció que las propuestas para la selección de la universidad que desarrollaría el concurso se recibirían en una urna cerrada, la que así se mantendría “hasta ser abierta por el Gerente ad hoc, en presencia de los miembros de la junta directiva y el Personero Municipal (…)”.

Para la demandante, el hecho de que la urna y las propuestas contenidas en ella fueran abiertas en presencia de un solo miembro de la Junta Directiva de la E.S.E., y no de todos ellos, vulneró las reglas establecidas en el Acuerdo citado, por lo que concluyó que la Fundación Universidad del Norte fue seleccionada irregularmente.

Segundo Cargo: La Fundación Universidad del Norte mediante el listado

definitivo de 17 de mayo de 2012 modificó los puntajes asignados a la mayoría de participantes en el listado de 9 de mayo, incluso a quienes no presentaron reclamación, lo que puso en evidencia, según el demandante “la falta de criterios objetivos de valoración y selección, de transparencia y de reglas claras de selección, puesto que existe discordancia en todos y cada uno de los valores parciales consignados en cada ítem de los resultados por prueba”. Agregó que los principios básicos de los concursos de méritos no fueron observados por parte de la Fundación Universidad del Norte, toda vez que desarrolló un concurso de manera irregular. Para sustentar las mencionadas irregularidades, manifestó que a algunos participantes, en el segundo listado, se les asignó el puntaje de cero punto cero (0.0) en el factor de la experiencia, es decir, que no contaban con experiencia alguna. Si ello era así, entonces, no podían ser admitidas al proceso de selección toda vez que para aspirar al cargo de gerente de las E.S.E se requería una experiencia mínima de 3 años. 1.4. Medida cautelar Mediante auto de 29 de noviembre de 2012, el Magistrado Ponente de primera instancia resolvió: i) admitir la demanda; y, ii) decretar como “medida cautelar de urgencia” la suspensión provisional de los efectos del Decreto 346 de 15 de junio de 2012 proferido por el Gobernador del Magdalena, por medio del cual se nombró en propiedad a Enrique Perea Vásquez como Gerente de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga. Como fundamento de la decisión, el Tribunal consideró que los resultados

consignados en la lista de 9 de mayo de 2012 fueron modificados en la segunda publicación, “alterando los resultados de experiencia y estudios no formales parciales consignados en cada ítem de los resultados por pruebas en especial los de experiencia”. El a quo consultó el documento titulado “Descripción de las pruebas y criterios de valoración dentro del proceso de concurso de méritos público y abierto para la selección de candidatos elegibles para proveer el cargo de Gerente” en la dirección electrónica de la Fundación Universidad del Norte http://guayacan.uninorte.edu.co/resumen_evento.asp?ID=984, para concluir que la experiencia mínima requerida para aspirar al cargo de Gerente de los Hospitales (E.S.E) es de 3 años en el área de la salud, de manera que resultó irregular “ la valoración de algunos candidatos que se encuentran en cero punto cero (0.0), surgiendo el interrogante de ¿cómo podría superar la etapa inicial de admisión del concurso aquél aspirante cuya experiencia profesional es nula?”. Además, señaló que en el mismo documento se consignó que quienes acreditaban entre 3 y 5 años de experiencia se les asignarían hasta 2.5 puntos, lo que significaba que, quien superó la etapa de admisiones, comoquiera que se requería un mínimo de 3 años de experiencia para ser admitido, no podía tener un puntaje inferior a 2.5. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que los principios básicos de selección objetiva y el debido proceso, propios de los concursos de méritos fueron trasgredidos por la Fundación Universidad del Norte. Esta Sección, por auto del 18 de abril de 2013, resolvió el recurso de apelación

contra la mencionada providencia, en el sentido de revocar la medida cautelar por cuanto el a quo desconoció el artículo 231 del CPACA que señala que la medida cautelar se estudia con “las pruebas allegadas con la solicitud” y no las recaudadas de manera oficiosa. En ese orden señaló que como en el expediente no obraba copia del documento titulado “Descripción de las pruebas y criterios de valoración dentro del proceso de concurso de méritos público y abierto para la selección de candidatos elegibles para proveer el cargo de Gerente” en el que se fundamentó el Tribunal para acceder a la medida cautelar, el juez de oficio no podía acceder a la página web de la Fundación Universitaria para analizar dicho documento. 1.5. Contestación de la demanda 1.5.1. El demandado mediante apoderado propuso las siguientes excepciones:  “Caducidad de la acción” por cuanto el acto de elección se expidió el 15 de julio de 2012, y la demanda se presentó el 21 de septiembre siguiente, esto es, luego de transcurridos los 30 días de caducidad de que trata el numeral 2° del artículo 164 del CPCA.  “Trámite inadecuado del presente proceso” toda vez que la demanda no podía ser admitida sin el cumplimiento de lo ordenado en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, que establece que “cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma (…)”;  “Falta del requisito de procedibilidad” porque no se agotó el requisito que

consagra el artículo 163 de la Ley 1564 de 2012, esto es, la audiencia de conciliación extrajudicial.  “Inexistencia de lo reclamado” porque no hubo actuaciones irregulares durante el desarrollo del concurso. La última excepción la desarrolló de la siguiente manera: Señaló que el demandante y el Tribunal, al resolver sobre la medida cautelar, apreciaron erróneamente los hechos, pues consideraron que la modificación de puntajes en la segunda publicación vulneró el debido proceso y los principios de selección objetiva. Sobre el punto se dijo que si bien es cierto que hubo dos publicaciones de resultados, ello obedeció a que así lo determinaba la convocatoria, esto es, en las reglas del concurso, se fijó un listado de carácter preliminar, publicado el 9 de mayo de 2012, cuya característica principal era su provisionalidad susceptible de ser modificado si contra él se presentaban reclamaciones, porque precisamente tenía por objeto que los concursantes formularan sus observaciones frente a los resultados, en el plazo establecido para el efecto, 10 y 11 de mayo de 2012. Agregó que, por ejemplo, el demandado reclamó por los resultados del primer listado, por cuanto se le asignó una calificación de 0.20 por los estudios no formales; reclamación que fue resuelta de manera favorable toda vez que al verificar las pruebas documentales, se evidenció que los cursos cumplieron con los requisitos exigidos en la convocatoria, razón por la que el puntaje inicial se modificó. Manifestó que los resultados definitivos, y las modificaciones al primer listado, fueron debidamente motivados en: a) las reclamaciones presentadas; b) la validez

de las certificaciones laborales de conformidad con los requisitos fijados en la convocatoria; pero, en especial, c) el respeto por el principio del mérito. 1.5.2. Fundación Universidad del Norte, a través de apoderado, contestó la demanda y propuso excepciones de fondo, en los siguientes términos:  “No está acreditada ninguna causal de nulidad electoral”. La demanda no está sustentada en ninguna de las causales del artículo 275 del CPACA, sino en las causales genéricas del artículo 137 del mismo estatuto. Agregó que el demandante solamente argumentó la infracción de normas superiores respecto de la solicitud de nulidad de la designación de la Universidad del Norte para ejecutar el concurso, y no desarrolló razonamiento alguno en relación con la nulidad del acto de nombramiento, pues se limitó a señalar de manera abstracta que se vulneró el debido proceso.  “El acto de elección de Uninorte no está viciado de nulidad y el acto No. 5 del 28 de febrero de 2012 no es el acto de elección de la Universidad”. La elección de la Universidad del Norte para la ejecución del concurso de méritos no se realizó por un miembro de la Junta Directiva y el Personero, como equivocadamente lo afirmó la demandante, sino por toda la Junta Directiva; la situación a la que se refiere la demanda es a la apertura de las ofertas, la cual ni en el parágrafo del artículo 5 del Acuerdo del 6 de febrero de 2012 ni en el artículo 2 del Decreto 800 de 2008 determinan que debe hacerse en presencia de todos los miembros de la

Junta Directiva. Además, manifestó que si se aceptara la existencia de la irregularidad, esta no tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad la elección.  “Las listas de resultados del 9 y el 17 de mayo de 2012 no son actos susceptibles de anular mediante esta acción electoral”. La pretensión de nulidad que se formula en la demanda es abiertamente improcedente mediante la presente acción, por tratarse de actos preparatorios o de trámite; el acto definitivo es el de elección.  “La Universidad del Norte acató y cumplió estrictamente las reglas fijadas para el proceso de selección”. Realizó un recuento de las actuaciones adelantadas por la Universidad del Norte dentro del concurso de méritos, señalando, a manera de conclusión, que la entidad universitaria preservó el derecho al debido proceso, acató las normas que regían el concurso, y garantizó la primacía del mérito en la selección. 1.5.3. La Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga y la Gobernación de Magdalena guardaron silencio. 1.6. Audiencias inicial Vencido el término de traslado de las excepciones, el a quo fijó fecha para la audiencia inicial de conformidad con lo preceptuado en el artículo 283 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA (fls. 673 al 677). La audiencia se celebró el 1° de marzo de 2013 y en ella se resolvieron las excepciones previas sin que se accediera a la prosperidad de ninguna de ellas. Por otro lado, el litigio se fijó en el sentido de determinar si era procedente la

declaratoria de nulidad del acto por medio del cual el Gobernador de Magdalena nombró a Luis Enrique Perea Vásquez como Gerente de la E.S.E., Hospital San Cristóbal de Ciénaga por presuntas irregularidades durante el trámite del concurso de méritos adelantado por la Fundación Universidad del Norte. 1.7 Fallo recurrido El Tribunal Administrativo del Magdalena,, en sentencia de 6 de junio de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia: i) declaró la nulidad del acto de nombramiento de Luis Enrique Perea Vásquez como Gerente de la E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga; ii) denegó las demás pretensiones de la demanda; iii) declaró imprósperas las excepciones; iv) ordenó a la Junta Directiva de la E.S.E adelantar los trámites necesarios para efectuar nuevamente el concurso de méritos para la selección de candidatos elegibles para integrar la terna y proveer el cargo de Gerente de esa E.S.E. Fundamentó su decisión en lo siguiente: i) Respecto de la pretensión de declarar la nulidad de la selección de la Fundación Universitaria del Norte para desarrollar el concurso de méritos, consideró que no estaba llamada a prosperar porque el hecho de que al cierre de la convocatoria y en la apertura de la urna de propuestas solo haya asistido un miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, no tenía “la entidad suficiente para desvirtuar el principio de legalidad que recae sobre el acto de nombramiento, toda vez que en ningún aparte de la normatividad analizada se

dispuso que la presencia de TODOS los miembros de la Junta era indispensable”. ii) En relación con la segunda pretensión, referida a las modificaciones que se hicieron al listado de 9 mayo de 2012, señaló que mediante esta acción no es procedente entrar a estudiar su legalidad, pues esta tiene por finalidad analizar los actos de elección o nombramientos y no los actos de trámite, los cuales no son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. iii) Finalmente, sobre la pretensión de declarar la nulidad del acto de nombramiento del demandado sustentada en las irregularidades presentadas en el concurso de méritos, manifestó que encontró probado que en este proceso de selección se vulneró el debido proceso y la regulación del concurso toda vez que: a) la “Uninorte erró al publicar la lista de admitidos y no admitidos, debido a que al hacer referencia a la experiencia profesional no indicó en el cuadro respectivo el periodo de 3 años que eran requeridos según la convocatoria, sino hizo alusión al periodo de un año”; y, b) en el listado de 17 de mayo se disminuyó de oficio el puntaje obtenido por 37 concursantes sin que tuvieran la oportunidad de recurrir. 1.7. Recurso de apelación Dentro de la oportunidad legal, el demandado, por conducto de su apoderado, y el apoderado de la Fundación Universidad del Norte, presentaron y sustentaron el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. 1.7.1. Demandado: Manifestó que las irregularidades señaladas por el a quo no existieron, sí hubo un error de trascripción en el título de la casilla que se refería al

tiempo de experiencia, pues en el primer listado se digitó “un año de experiencia” y no “tres” como realmente correspondía; ese defecto no es relevante para generar una nulidad porque a todos los concursantes se les calificó sobre la base de los 3 años exigidos como requisito mínimo. Las modificaciones al listado de 9 de mayo de 2012 están plenamente autorizadas por la convocatoria, al señalar que contra este listado procedían reclamaciones; además, la Universidad se percató de que a algunos participantes se les asignó una puntuación mayor a la que les correspondía, porque las certificaciones allegadas no cumplían con los requisitos exigidos, como sucedió con Enrique Manuel Donado Badillo, en quien el a quo sustentó su fallo. Agregó que las situaciones expresadas, lejos de vulnerar el principio del mérito, se hicieron para garantizarlo en todo momento. 1.7.2. Fundación Universidad del Norte: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión en primera instancia respecto del carácter preliminar de la primera lista según la normativa del concurso y la posibilidad de modificar este listado con fundamento en las reclamaciones presentadas, o de oficio, para corregir los errores cometidos en otras etapas del proceso. Concluyó que si bien es cierto que inicialmente hubo concursantes que en el factor de experiencia recibieron un puntaje que no les correspondía, y así se reflejó en el listado de 9 de mayo de 2012, también es cierto, y más relevante aún, que cuando el concurso no había terminado y la lista estaba en periodo de revisión y ajuste, la

Universidad se percató de esas circunstancias que desatendían las reglas del concurso y las corrigió. Entonces se preguntó “¿No era acaso ese su deber?”, y resaltó que el no hacerlo así, sí podría haber generado la nulidad del concurso. 1.7.3. Departamento del Magdalena: Enfatizó en que la gobernación del departamento no tuvo incidencia alguna en la escogencia de la Fundación Universidad del Norte para la ejecución del concurso de méritos; y en que el nombramiento del demandado obedeció exclusivamente al cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, de conformidad con el proceso adelantado por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga. Señaló que para que el acto de nombramiento demandado fuese nulo, se requeriría declarar la ilegalidad del proceso de selección y, en consecuencia, del listado de elegibles que resultó de ese concurso mediante la acción de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho; entonces, a su juicio, comoquiera que el concurso de méritos adelantado está vigente y su legalidad no ha sido desvirtuada judicialmente, no existe fundamento para declarar la nulidad del nombramiento, pues se nombró a quien ocupó el primer lugar en ese concurso, y con el cumplimiento de los requerimientos legales (concurso, remisión del listado de elegibles, conformación de la terna, decisión de la Junta Directiva de la ESE, etc). 1.8.