CE-47001-23-33-000-2012-00384-01(AC)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Levanta la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia, se tiene que, para la fecha de formulación del incidente de desacato, esto es el 22 de mayo de 2018, la Dirección de Sanidad Militar había dado cumplimiento parcial al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de julio de 2012, en el sentido de practicar la valoración del señor Carlos Alberto Coronado Cantillo por la Junta Médica Laboral, pero lo desafilió del servicio de salud que le prestaba las Fuerzas Militares. Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por considerar que no había cumplido la totalidad de las órdenes de tutela impartidas, toda vez que si bien el señor Coronado Cantillo se encontraba afiliado al régimen subsidiado de salud, era apenas lógico que se encontrara ante la omisión de prestación de los servicios de salud por parte de las Fuerzas Militares. […]. [E]l 5 de febrero del presente año, el señor José Manuel Coronado Pimienta, padre y agente oficioso del señor Carlos Alberto Coronado Cantillo, afirmó, vía telefónica, al despacho de la ponente que la Dirección de Sanidad Militar había reactivado la prestación de los servicios de salud a su hijo y que, a la fecha le están proporcionando los medicamentos y tratamientos

requeridos, por lo que se infiere que la entidad accionada ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 13 de julio de 2012. La anterior afirmación fue corroborada el 6 de febrero de esta anualidad, en comunicación con el Sargento Viceprimero Carlos Malaver, encargado temporal del área jurídica del Establecimiento de Sanidad de Santa Marta, el cual señaló que el señor Coronado Cantillo se encuentra activo en el sistema desde el 11 de julio de 2018. Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de la Sanidad del Ejército Nacional, es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00384-01(AC)

Actor: JOSÉ MANUEL CORONADO PIMIENTO COMO AGENTE OFICIOSO DE

CARLOS ALBERTO CORONADO CANTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN

DE SANIDAD

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que dispuso

(fls. 40 a 46): 1.- DECLÁRESE que el Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO incurrió en desacato en razón del incumplimiento del (sic) orden judicial contenida en el proveído calendado doce (12) de julio de dos mil doce (2012) proferido por ésta Corporación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone al precitado funcionario como sanción multa equivalente al valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 2.- CONSÚLTESE con el superior, en el efecto suspensivo. Con tal propósito, por la Secretaría de la Corporación envíese el expediente al

H. Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos 1.1 El señor José Manuel Coronado Pimiento como agente oficioso de Carlos Alberto Coronado Cantillo, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital. 1.2 Mediante providencia del 13 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena amparó los derechos fundamentales invocados y resolvió lo siguiente

(fls. 14 a 21): 1°) CONCEDER el amparo a los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, al mínimo vital y a la seguridad

social del joven CARLOS ALBERTO CORONADO CANTILLO, de conformidad a las consideraciones expuesta (sic) en la parte motiva de éste proveído. En consecuencia, impártase ordenación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que de manera inmediata garantice el servicio de salud permanente y continua al agenciado y le suministre la atención médica y psicológica que requiera de acuerdo a su condición. 2°) ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro del término improrrogable de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión fije fecha a fin de que el aquí agenciado, el joven CARLOS ALBERTO CORONADO CANTILLO a fin de que sea valorado por la Junta Médica Laboral. 1.3 En cumplimiento parcial del fallo de tutela, el señor Conrado Cantillo fue valorado por la Junta Médica Laboral, la cual, mediante acta N° 97970 del 27 de octubre de 2017, determinó que la disminución de capacidad laboral del joven era del 21.50%. El anterior porcentaje fue ratificado por el Tribunal Médico Laboral, en acta N° TML–18-1–172MDNSG–TML–41-1 del 23 de febrero de 2018. 1.4 Sin embargo, manifiesta la parte actora que por el bajo porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el joven Carlos Alberto Coronado Cantillo fue desactivado del sistema de servicios médicos asistenciales, desconociendo la orden de tutela que estableció que se le debía garantizar el servicio de salud, permanente y continuo, suministrándole la atención médica y psicológica que

requiriera.

2. Trámite e informes rendidos 2.1. Mediante providencia del 23 de mayo de 2018 (fl. 25), el Tribunal Administrativo del Magdalena requirió al Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 1006 de Santa Marta, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y le advirtió que, en caso de que no se atendiera dicho requerimiento, se abriría el correspondiente incidente de desacato. 2.2. En memorial enviado por correo electrónico el 28 de mayo de 2018 (fls. 36 y 37), el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 1006 del Ejército Nacional, manifestó que había remitido el auto del 23 de mayo de 2018 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que realizara la activación del señor Carlos Alberto Coronado Cantillo en el sistema para la prestación de los servicios de salud y que, una vez se encontrara activo, se le prestarían todos los servicios de acuerdo a su patología, toda vez que dicho establecimiento no poseía la competencia para el manejo interno del sistema de afiliaciones de salud. 2.3. De igual forma, el 29 de mayo de 2018 (fls. 32 a 35), el Coordinador del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional informó que se le dio estricto cumplimiento al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del joven Coronado Cantillo, toda vez que se le practicó una Junta Médica Laboral que, en acta del 27 de octubre determinó la pérdida de capacidad laboral en un 21.5%, decisión ratificada por el Tribunal Médico el 23 de febrero de

2018. Respecto de la desafiliación del sistema de salud de las Fuerzas Militares, señaló que esta se produjo automáticamente, toda vez que el señor Coronado Cantillo se encontraba afiliado a la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral Coosalud ESS bajo el régimen subsidiado desde el 1° de marzo de 2017 y que, al no proceder una doble afiliación al sistema de salud, era necesario que se retirara de dicha cooperativa para poder reactivarlo en el sistema de las Fuerzas Militares.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. Mediante auto del 7 de junio de 2018 (fls. 40 a 46), el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró configurado el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 12 de julio de 2012 y, como consecuencia, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La decisión se fundamentó en que no había dado cumplimiento cabal a la sentencia de tutela, toda vez que no se demostró que hubiera efectuado las actuaciones pertinentes a fin de afiliar al accionante para garantizar la prestación continua del servicio de salud y suministrado de la atención médica y psicológica requerida, por lo que resultaba lógico que el señor Coronado Cantillo se hubiese afiliado a otro régimen de salud, ante la omisión de prestación de los servicios por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 3.2. Si bien el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó la remisión del

expediente de la referencia el 12 de junio de 2018, para que se surtiera el grado de consulta, lo cierto es que este fue recibido en esta Corporación hasta el 28 de enero de 2019 (fl. 52), sin que se encuentre explicación por la tardanza en la remisión del mismo. El expediente entró al despacho de la consejera ponente el 4 de febrero de 2019 (fl. 54). Al día siguiente, esto es, el 5 de febrero del año en curso, el despacho de la ponente se comunicó1 con el señor José Manuel Coronado Pimienta al número telefónico registrado en la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela del 22 de mayo de 2018 (fl. 6), y este confirmó que la Dirección de Sanidad Militar había reactivado la prestación de los servicios de salud a su hijo Carlos Alberto Coronado Cantillo y que, a la fecha le están proporcionando los medicamentos y tratamientos requeridos. De igual forma, el 6 de febrero de los corrientes, se logró obtener comunicación2 con el Establecimiento de Sanidad de Santa Marta, en el cual el Sargento Viceprimero Carlos Malaver, encargado temporal del área jurídica, informó que el señor Carlos Alberto Coronado Cantillo, con cédula de ciudadanía No. 1.082’911.522, se encuentra actualmente activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, afiliación que registra desde el 11 de julio de 2018.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad

de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o “contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen lo siguiente: Artículo. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 1 La llamada se realizó a las 12:23 m. 2 La llamada se realizó a las 11:02 a.m. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Artículo. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe adoptar todas las medidas que estime necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Inclusive, si lo considera del caso, el juez está facultado para imponer sanción por desacato. Cabe señalar que la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. En todo caso, dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir

sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato se refieren al tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia trata de una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, como lo han sostenido la Corte Constitucional y esta Corporación, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y la modalidad de culpa o negligencia con que hubiere actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera3. De otro lado, el segundo inciso del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé que las sanciones impuestas por el juez de tutela, en el trámite incidental de

desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Ello obliga al juez que va a decidir la consulta a verificar si se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción sea la adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, deberá revocar la sanción por ser improcedente.

3. Caso concreto De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia, se tiene que, para la fecha de formulación del incidente de desacato, esto es el 22 de mayo de 2018 (fls.1 a 6), la Dirección de Sanidad Militar había dado cumplimiento parcial al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de julio de 2012, en el sentido de practicar la valoración del señor Carlos Alberto Coronado Cantillo por la Junta Médica Laboral, pero lo desafilió del servicio de salud que le prestaba las Fuerzas Militares.

Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por considerar que no había cumplido la totalidad de las órdenes de tutela impartidas, toda vez que si bien el señor Coronado Cantillo se encontraba afiliado al régimen

subsidiado de salud, era apenas lógico que se encontrara ante la omisión de prestación de los servicios de salud por parte de las Fuerzas Militares. Una vez consultada la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-4, observa la Sala que el señor Carlos Alberto Coronado Cantillo, con cédula de ciudadanía No. 1.082’911.522, estuvo afiliado, en el régimen subsidiado, a la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral Zona Sur Oriental de Cartagena Ltda. - COOSALUD E.S.S., del 1° de febrero de 2017 al 17 de junio de 2018 y se encuentra, a la fecha, en estado “retirado”, razón por la cual ya no se presentaría una multiafiliación, por lo que, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de julio de 2012, la Dirección de Sanidad Militar debía reactivar la prestación de servicios de salud del accionante. Ahora bien, como quedó expuesto en los antecedentes, el 5 de febrero del presente año, el señor José Manuel Coronado Pimienta, padre y agente oficioso 3 Sobre la diferencia entre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, se pueden consultar, entre otras providencias, la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional, M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, y el auto del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.

4https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx? tokenId=CMnUsMuMK3hV5uDSodJcng== del señor Carlos Alberto Coronado Cantillo, afirmó, vía telefónica, al despacho de la ponente que la Dirección de Sanidad Militar había reactivado la prestación de los servicios de salud a su hijo y que, a la fecha le están proporcionando los medicamentos y tratamientos requeridos, por lo que se infiere que la entidad accionada ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 13 de julio de 2012. La anterior afirmación fue corroborada el 6 de febrero de esta anualidad, en comunicación con el Sargento Viceprimero Carlos Malaver, encargado temporal del área jurídica del Establecimiento de Sanidad de Santa Marta, el cual señaló que el señor Coronado Cantillo se encuentra activo en el sistema desde el 11 de julio de 2018. Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada. Esto, desde luego, sin perjuicio de que, posteriormente, la parte actora pueda formular un nuevo incidente de desacato, teniendo en cuenta que las órdenes impartidas en el fallo de tutela incluyen la prestación del servicio de salud “permanente y continua al agenciado y le suministre la atención médica y psicológica que requiera de acuerdo a su condición”, lo cual no puede entenderse agotado con la reactivación de la afiliación

al sistema de salud de las Fuerzas Militares, sino con todos los demás procedimientos, exámenes, medicamentos, etc., que se requieran para el paciente, según su patología. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de junio de 2018, por medio de la cual se impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA