CE-47001-23-33-000-2012-00476-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir un acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa / INFRACCIÓN A LAS NORMAS

DEL TRANSPORTE MARÍTIMO / JUEZ NATURAL / INEXISTENCIA DE

PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala debe determinar si la Dirección General Marítima-Capitanía de Puerto de Santa Marta vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor [M.A.Á.P.] con ocasión del procedimiento administrativo adelantado en su contra por violación de la legislación marítima, que concluyó con la interposición de una multa. De acuerdo con los hechos expuestos, la inconformidad del accionante radica en que ante la posible comisión de una infracción o violación de una norma de marina mercante ocurrida el 21 de julio de 2008 por parte de la embarcación CONGA CP4-0423B, no se dio aplicación al procedimiento establecido en el artículo 13 de la Resolución No. 0347 de 5 de octubre de 2007 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General Marítima, por cuanto no se diligenció el formato de reporte de infracción, es decir, el documento elaborado por la Dirección General Marítima y diligenciado por la autoridad marítima en el cual debe consignarse la infracción o infracciones cometidas, el cual debe ser firmado por el infractor. (…) estima la Sala conveniente señalar que le asiste

razón al a quo al considerar que el señor [M.A.Á.P.] podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir su inconformidad respecto de las Resoluciones expedidas por la Capitanía de Puerto de Santa Marta y la Dirección General Marítima por cuanto se trata de actos administrativos susceptibles de ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Es decir existe un medio alternativo de defensa contra los actos acusados cuyo ejercicio no fue demostrado por el accionante, quien tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, el señor [M.A.Á.P.] no adujo y menos aún acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues la sola circunstancia de habérsele impuesto una multa, no implica per se tal perjuicio, máxime cuando no se evidencia vulneración o amenaza del derecho al trabajo, al mínimo vital ni a ningún otro derecho fundamental. Finalmente advierte la Sala que cualquier irregularidad en la investigación administrativa adelantada en contra del señor [M.A.Á.P.] por la presunta omisión en la aplicación de la Resolución No. 0347 de 5 de octubre de 2007, debió discutirse ante el juez natural, en ejercicio del medio de control que el ordenamiento jurídico establece para el efecto, pues a través de la acción de tutela no es viable revivir términos ni invadir las potestades del juez ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)

Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00476-01(AC)

Actor: MIGUEL ANTONIO ÁVILA PEÑA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-DIRECCIÓN GENERAL

MARÍTIMA Acción de Tutela – Fallo de Segunda Instancia La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta a través de apoderado por el señor Miguel Antonio Ávila Peña contra la providencia de 18 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Miguel Antonio Ávila Peña promovió a través de apoderado acción de tutela contra el Ministerio de Defensa-Dirección General Marítima por la supuesta violación de su derecho fundamental al debido proceso, por los hechos que a continuación se resumen. 1.2. Hechos  En Informe No. 110910R-ALITMA-021 de 27 de junio de 2008 el TO. Luis Carrillo Bermúdez Responsable Ambiental C4 adscrito a la Capitanía de Puerto de Santa Marta-Dirección General Marítima del Ministerio Nacional, manifestó al Capitán de Fragata Juan Francisco Herrera Leal que en inspecciones de litorales realizadas los días 22 y 23 de junio sobre el área de playa marítima “Se evidenció el sobrecupo de la embarcación CONGA CP4-0423B con 26 pasajeros a bordo sin llevar los respectivos chalecos salvavidas. y 18 pasajeros de sobrecupo de acuerdo a certificados.”1  Según el certificado de Matrícula No. CP-04-0423-B expedido por la

Dirección General Marítima, la nave denominada CONGA es de propiedad del señor Miguel Antonio Ávila Peña.2 1 Folio 9. 2 Folio 11.  El 8 de julio de 2008 y con fundamento en el informe anterior, el Capitán de Puerto de Santa Marta abrió investigación administrativa por presunta violación de la legislación marítima y ordenó, entre otras cosas, llamar a rendir versión libre y espontánea al propietario de la embarcación y al motorista Alfonso Martínez Mantilla.  El señor Miguel Antonio Ávila Peña fue notificado personalmente el 21 de agosto de 2008, y fue representado en dicha actuación a través del abogado Manuel José Delgado Domínguez.  Por auto de 24 de septiembre de 2008 la Capitanía de Puerto de Santa Marta resolvió aplicar al procedimiento referido el artículo 18 de la Resolución No. 0347 de 2007 DIMAR3 que establece que “Cuando de oficio el Capitán de Puerto hubiere iniciado investigación administrativa y en el transcurso de ésta encuentra que se trata de una infracción prevista en el presente acto administrativo, deberá citar al infractor conforme al procedimiento antes anotado y proferir el fallo respectivo.”4  Tal providencia fue notificada personalmente el 26 de septiembre de 2008 al abogado Manuel José Delgado Domínguez apoderado del señor Miguel Antonio Ávila Peña; y el 6 de octubre de ese mismo año al señor Alfonso Martínez Mantilla.5  El 23 de octubre de 2008 el abogado Manuel José Delgado Domínguez compareció “con el objeto de rendir declaración en VERSIÓN LIBRE,

EXPONTÁNEA (sic) Y SIN LA GRAVEDAD DE JURAMENTO dentro de la investigación de la referencia por la operación de la lancha CONGA operando con sobre cupo y pasajeros sin chalecos salvavidas en fecha 21 de junio de 2008”6. A su vez el señor Alfonso Martínez Mantilla declaró el día 2 de abril de 2009.7  Mediante Resolución No. 097 de 29 de abril de 2009 el Capitán de Puerto de Santa Marta sancionó solidariamente a Miguel Antonio Ávila Peña y Alfonso 3 Por la cual se dictan medidas relacionadas con las infracciones o violaciones a normas de Marina Mercante en jurisdicción de las Capitanías de Puerto Marítimas y se establece el procedimiento para imponer las multas y su cobro. 4 Folio 27. 5 Folio 27 vuelto. 6 Folio 30. 7 Folio 31. Martínez Mantilla con multa por valor de doce millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos pesos ($12.266.600), por considerar que la infracción sí se cometió como lo evidencian las pruebas recaudadas: fotografías tomadas a la embarcación y las declaraciones rendidas en las cuales se reconoce el sobrecupo, por consiguiente se configuran las conductas descritas en el artículo 7 códigos 64 y 68 de la Resolución No. 0347 de 5 de octubre de 2007.8  Ese acto administrativo se notificó por edicto fijado entre 27 de mayo y el 9 de junio de 2009.9  El 28 de mayo de 2009 el apoderado del señor Miguel Antonio Ávila Peña

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 097 de 29 de abril de 2009 con fundamento en que: i) no indicó el lugar de expedición desconociendo lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A.; ii) se violó el derecho de audiencia y defensa porque se dictó sin que el señor Ávila Peña haya recibido el formato de reporte de infracción el cual no aparece en el expediente, es decir, no se aplicó el procedimiento contemplado en el artículo 9 y siguientes de la Resolución 0347 de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima .10  El formato de reporte es un documento elaborado por la Dirección General Marítima y diligenciado por la autoridad marítima en el cual debe consignarse la infracción o infracciones cometidas y debe ser firmado por el infractor.11  El 1 de junio de ese mismo año presentó escrito de sustentación del recurso de reposición y en subsidio apelación en el que amplió los argumentos antes expuestos.12  Por Resolución sin número de 4 de enero de 2010 el Capitán de Puerto de Santa Marta resolvió los recursos interpuestos y decidió: i) modificar el artículo primero de la Resolución No. 097 de 29 de abril de 2009 para declarar responsable de la violación a las normas de marina mercante al señor Alfonso Martínez Mantilla en calidad de motorista de la motonave CONGA; ii) modificar el artículo segundo para imponer multa por valor de cuatro millones doscientos noventa y seis mil quinientos sesenta y cinco pesos ($4.296.565) al señor Alfonso 8 Folios 33 a 36.

9 Folio 40. 10 Folio 41. 11 Artículo 9 y siguientes de la Resolución 347 de 2007. 12 Folios 42 a 45. Martínez Mantilla solidariamente con el señor Miguel Antonio Ávila Peña; iii) conceder en efecto suspensivo ante el Director General Marítimo el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria.13  Dicha resolución fue notificada personalmente al abogado Manuel José Delgado el 8 de enero de 2010.14  Por Resolución sin número de 12 de diciembre de 2011 el Director General Marítimo resolvió el recurso de apelación y decidió confirmar la Resolución No. 097 CP4-ASJUR del 29 de abril de 2009 proferida por el Capitán de Puerto de Santa Marta.15  El abogado Manuel José Delgado se notificó personalmente de dicha providencia el 26 de diciembre de 2011.16  Por edicto fijado entre el 23 de enero y el 3 de febrero de 2012 se notificó a las partes del acto administrativo de 12 de diciembre de 2011.17  En términos del accionante con tal actuación se vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque: i) no existe el reporte de la infracción para que pueda adelantarse la actuación, pues en dicho documento debe advertirse al infractor que de no estar de acuerdo con el reporte tendrá que presentarse ante la capitanía de puerto dentro de los tres (3) días hábiles siguientes para ser escuchado en audiencia, según lo dispone el artículo 10 de la Resolución No. 347

de 2007; y ii) la embarcación no fue inspeccionada para verificar si tenía o no los chalecos salvavidas y demás elementos de seguridad 1.3. Pretensiones Solicitó se deje sin efectos las Resoluciones No. 097 de 29 de abril de 2009 y la de 4 de enero de 2010 –sin númeroproferidas por la Capitanía de Puerto de Santa Marta; y la de 12 de diciembre de 2011 –sin númerodictada por la Dirección General Marítima. 1.4. Trámite de la acción de tutela 13 Folios 46 a 48. 14 Folio 48 vuelto. 15 Folios 52 a 54 16 Folio 54 vuelto. 17 Folios 61 y 62. Por auto de 8 de octubre de 2012 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Dirección General Marítima y Portuaria-Capitanía de Puerto de Santa Marta. Asimismo les solicitó un informe sobre los hechos expuestos por el apoderado del señor Ávila Peña en el escrito de tutela. 1.5. Contestación de la solicitud El Capitán de Puerto de Santa Marta dio respuesta a la presente acción y señaló que no existió vulneración de los derechos fundamentales del señor Miguel Antonio Ávila Peña pues en la investigación administrativa adelantada en su contra por violación a las normas de la marina mercante se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 82 del Decreto Ley 2324 de 1984, vigente para la época de los hechos. Adujo que la presente acción es improcedente porque el accionante pretende revivir los términos de la actuación administrativa y exponer argumentos que allí

debieron ser expuestos. Además, porque puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de demandar los actos administrativos que pretende se dejen sin efectos a través de la presente acción. Afirmó que la Resolución No. 097 CP4-ASJUR de 29 de abril de 2009 fue notificada personalmente al apoderado del señor Ávila Peña el 20 de mayo de 2009 quien presentó recursos que fueron resueltos tal como consta en los actos administrativos de 4 de enero de 2010 dictado por el Capitán de Puerto de Santa Marta y 12 de diciembre de 2011 proferido por el Director General Marítimo, garantizándole sus derechos de defensa, contradicción y doble instancia. 1.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 18 de octubre de 2012 rechazó por improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Ávila Peña. Como sustento de su decisión consideró que la acción de tutela en principio no es el mecanismo jurídico idóneo para controvertir las actuaciones administrativas porque para ello están previstos los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y solo procede como mecanismo transitorio de protección de derechos constitucionales ante la existencia de un perjuicio irremediable. Sostuvo que una vez valorado el acervo probatorio no se vislumbra la vulneración de derechos fundamentales toda vez que la Capitanía de Puerto de Santa MartaDirección General Marítima en las decisiones adoptadas en los actos administrativos enjuiciados aseguró el derecho a la impugnación y contradicción que fue desatado a través del auto de 12 de diciembre de 2011 que confirmó la

condena impuesta. Afirmó que la actividad estatal sancionatoria es legítima y por ello no puede entenderse que la imposición de una sanción ocasiona un perjuicio al implicado, de suerte que al no existir perjuicio alguno que evitar, no puede ser la acción de tutela el mecanismo idóneo y eficaz para evitar la aplicación de la sanción, máxime si se considera que la naturaleza subsidiaria que reviste esta acción. Finalmente expuso que si el actor se encontraba en desacuerdo con la actuación administrativa debió hacer uso de los medios de defensa que ofrece el ordenamiento para controvertirla. 1.7. Impugnación Mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2012 el apoderado del señor Ávila Peña impugnó la sentencia de primera instancia insistiendo en que la Dirección General Marítima no aplicó los artículos 9 y 10 de la Resolución No. 0347 de 2007 que exigen la elaboración de un formato de reporte de infracción como un requisito para garantizar el debido proceso. 1.8. El expediente fue recibido en el despacho del Consejero Ponente el día 18 de diciembre de 2012. Igualmente es importante señalar que por vacancia judicial no corrieron términos entre el 20 de diciembre de 2012 y el 10 de enero de 2013.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si la Dirección General Marítima-Capitanía de Puerto de Santa Marta desconoció el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor Miguel Antonio Ávila Peña con ocasión del procedimiento administrativo adelantado en su contra por violación de la legislación marítima,

que concluyó con la interposición de una multa. En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, para finalmente, iii) abordar el análisis del caso concreto. 2.2. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es procedente por regla general para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Ello es así, en razón a que en el ordenamiento jurídico está previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que procede para estos casos.

Así lo dispone el numeral primero del artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Sin embargo, el amparo procederá en forma transitoria contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Corte Constitucional ha entendido el perjuicio irremediable como “aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. También ha considerado que debe tratarse de un perjuicio inminente, es decir que está por suceder prontamente, resultando impostergable la protección judicial reclamada dada la gravedad de la situación generadora de la vulneración de derechos fundamentales, pues “si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser

ineficaz por inoportuna”, por lo que requiere la adopción de medidas urgentes para restablecer el menoscabo ocasionado.”18 En consecuencia, en el proceso debe probarse la inminencia en la consumación del perjuicio, de tal forma que amerite y justifique la intervención del juez constitucional. 18 Sentencia T-269 de 2009. 2.4. Análisis del caso concreto 2.4.1. Con fundamento en lo expuesto, la Sala debe determinar si la Dirección General Marítima-Capitanía de Puerto de Santa Marta vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Miguel Antonio Ávila Peña con ocasión del procedimiento administrativo adelantado en su contra por violación de la legislación marítima, que concluyó con la interposición de una multa. 2.4.2. De acuerdo con los hechos expuestos, la inconformidad del accionante radica en que ante la posible comisión de una infracción o violación de una norma de marina mercante ocurrida el 21 de julio de 2008 por parte de la embarcación CONGA CP4-0423B, no se dio aplicación al procedimiento establecido en el artículo 13 de la Resolución No. 0347 de 5 de octubre de 2007 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General Marítima, por cuanto no se diligenció el formato de reporte de infracción, es decir, el documento elaborado por la Dirección General Marítima y diligenciado por la autoridad marítima en el cual debe consignarse la infracción o infracciones cometidas, el cual debe ser firmado por el infractor. 2.4.3. El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente el amparo

solicitado y consideró que el escenario natural para tratar los cuestionamientos formulados por el actor es el ejercicio de las acciones consagradas en el ordenamiento jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no evidenció perjuicio irremediable. 2.4.4. De conformidad con lo expuesto, estima la Sala conveniente señalar que le asiste razón al a quo al considerar que el señor Ávila Peña podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir su inconformidad respecto de las Resoluciones expedidas por la Capitanía de Puerto de Santa Marta y la Dirección General Marítima por cuanto se trata de actos administrativos susceptibles de ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Es decir existe un medio alternativo de defensa contra los actos acusados cuyo ejercicio no fue demostrado por el accionante, quien tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 2.4.5. En efecto, el señor Ávila Peña no adujo y menos aún acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues la sola circunstancia de habérsele impuesto una multa, no implica per se tal perjuicio, máxime cuando no se evidencia vulneración o amenaza del derecho al trabajo, al mínimo vital ni a ningún otro derecho fundamental. 2.4.6. Finalmente advierte la Sala que cualquier irregularidad en la investigación administrativa adelantada en contra del señor Ávila Peña o la presunta omisión en la aplicación de la Resolución No. 0347 de 5 de octubre de 2007, debió discutirse

ante el juez natural, en ejercicio del medio de control que el ordenamiento jurídico establece para el efecto, pues a través de la acción de tutela no es viable revivir términos ni invadir las potestades del juez ordinario. En mérito de lo expuesto, esta Sección considera que la solicitud de amparo constitucional no es procedente y así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo, razón por la que modificará la providencia de primera instancia que rechazó el amparo solicitado, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción por la existencia de otros medios de defensa judicial.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. MODIFICAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de octubre de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada a través de apoderado por Miguel Antonio Ávila Peña contra la Dirección General Marítima, que rechazó el amparo, para en su lugar, DECLARAR QUE NO

PROCEDE.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO