CE-47001-23-33-000-2012-00486-01(AC)-2013

DECRETO DE INSUBSISTENCIA - Improcedencia del amparo porque accionantes disponían de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos / ACCION DE TUTELA - Carácter residual En el asunto objeto de estudio, observa la Sala que, los demandantes, cuestionan la legalidad los Decretos Nos. 261, 262, 277, 279, 288, 296, 308, 314, 326, 403 del 22 de mayo de 2010, por medio de los cuales se declararon insubsistentes los nombramientos de los demandantes, es decir median actos administrativos que podían ser controvertidos por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no obstante, de conformidad con las pruebas obrantes en el expedientes los demandantes no la instauraron, situación que en medida alguna puede legitimar a los interesados para interponer esta acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de e enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00486-01(AC)

Actor: ROSA GOMEZ ORTIZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS

Decide la Sala la impugnación formulada por Rosa Gómez Ortiz, Farides Celina Villanueva Caicedo, Nancy Escobar Jiménez, Rita Isabel Ojeda Orozco, Martha Luz Gutiérrez Díaz, Carmen Alicia Zúñiga Velásquez, Katty Tulia Mendoza Pimienta, Fabio Fernández Riascos, Eucaris Elena Batista Martínez, Amalfí Camargo Noguera y José Antonio García Hernández contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. ANTECEDENTES Rosa Gómez Ortiz, Farides Celina Villanueva Caicedo, Nancy Escobar Jiménez, Rita Isabel Ojeda Orozco, Martha Luz Gutiérrez Díaz, Carmen Alicia Zúñiga Velásquez, Katty Tulia Mendoza Pimienta, Fabio Fernández Riascos, Eucaris Elena Batista Martínez, Amalfí Camargo Noguera y José Antonio García Hernández en nombre propio, presentaron acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Ciénaga (Magdalena), con el fin de que se les protejan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral presuntamente vulnerados por las Entidades demandadas. PRETENSIONES Pretenden los demandantes se les protejan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral y en consecuencia dejar sin efecto los Decretos Nos. 261, 262, 277, 279, 288, 296, 308, 314, 326, 403 del 22 de mayo de 2010 por medio de los cuales se declararon insubsistentes los

nombramientos de los demandantes y por consiguiente ordenar al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Ciénaga dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela el reintegro a los cargos que desempeñaban o a uno de igual o superior categoría. De igual manera, ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta cuando sean reintegrados y su inclusión en la planta global de cargos de la entidad y en el sistema general de participación. Se condene a las entidades al pago de la indemnización por despido injusto e ilegal. Fundamentan su petición en los hechos que a continuación se resumen: Señalan que fueron docentes nombrados en provisionalidad por el Municipio de Ciénaga a partir del 2003, no obstante, se han desempeñado como docentes voluntarios y mediante orden de prestación de servicios desde 1998. Los nombramientos en provisionalidad fueron revocados por el ente territorial en el año 2004, sin embargo, mediante el ejercicio de la acción de tutela el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ciénaga ordenó el reintegro de los docentes hasta tanto el juez contencioso administrativo se pronuncie. Por medio del Decreto 002 de 16 de diciembre de 2004, se adoptó la planta global de cargos del municipio, en la cual se incluyeron nombramientos efectuados durante los dos últimos años, sin que se hubiera concursado y excluyendo a los docentes del año 2003. Mediante Acuerdo No. 102 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió Convocatoria No. 122 para proveer por concurso público de meritos cargos de docente de básica primaria en las instituciones educativas del Municipio de

Ciénaga. La Entidad a través de la Resolución No. 1022 de 24 de febrero de 2010 adoptó la lista de legibles. El 21 de mayo de 2010, el municipio profirió los decretos por medio de los cuales se declararon insubsistentes sus nombramientos y en consecuencia se nombraron en periodo de prueba dentro del sistema de carrera docente a los participantes que aprobaron el concurso de meritos – Convocatoria OPEC 2009. Los señores Rita Isabel Orozco, Eucaris Batista Martínez, Martha Luz Gutiérrez Díaz, Farides Cecilia Villanueva Caicedo y José Antonio García Hernández son padres y madres cabeza de familia según se desprende de las declaraciones juramentadas, no obstante, su situación no fue objeto de valoración por parte de la Entidad. Además los dos últimos son desplazados por la violencia. De otra parte, la señora Rita Isabel Ojeda Orozco al momento ser retirada del servicio tenía 56 años y le faltan solamente dos para disfrutar de la pensión. La señora Eucaris Batista Martínez tenía afecciones de columna vertebral, para lo cual su médico le había programado una intervención quirúrgica. El señor José Antonio García Hernández presentaba hipoacusia bilateral leve. Las hijas de los señores Farides Villanueva y Fabio Fernández presentaban quebrantos en su salud, todos los eventos anteriores fueron informados al empleador. La docente Kattya Tulia Mendoza para el momento de la declaratoria de insubsistencia, estaba gozando de su licencia de maternidad. El Alcalde Municipal y el Secretario de Educación no solicitaron permiso para despedir a ningún docente, tal y como lo certificó el Inspector Único de Trabajo y

de Seguridad. Por disposición del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 le corresponde a la Comisión de Personal de la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolver los conflictos que surjan del concurso de méritos en segunda instancia, no obstante, la misma a la fecha no ha sido creada. Para solucionar las quejas presentadas, la misma Comisión creó un grupo de abogados expertos en carrera administrativa, pero tampoco se ha conformado y el alcalde, a quien le competente resolver en primera instancia, no se ha pronunciado. El ente territorial no ha manifestado ninguna razón legal para retirar del servicio a 100 de los 170 docentes que se encontraban nombrados en provisionalidad, protegidos por la administración y por lo tanto se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad. LA CONTESTACIÓN El apoderado del Municipio de Ciénaga, en su escrito de contestación (folios 227 y 228), sostuvo que los nombramientos de los demandantes fueron declarados insubsistentes en el año 2010, por lo que debieron agotar la vía gubernativa y demandar los actos administrativos, evento que no sucedió y pretenden por vía de acción constitucional revivir los términos, lo cual no es procedente. Por su parte, la Secretaría de Educación Municipal de Ciénaga informó que elaboró un estudio técnico sobre docentes y directivos docentes que están nombrados en propiedad. El Ministerio de Educación Nacional indicó que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad es una consecuencia directa del carácter temporal de su vinculación, como consecuencia de un proceso de selección, que culminó con el nombramiento en periodo de prueba de quien accedió por ubicación en el respectivo listado de elegibles.

Respecto de las funciones de la comisión de personal, no se contempla ninguna relacionada con la revisión de actos de insubsistencia, dicha potestad corresponde única y exclusivamente al nominador de la Entidad. Los demandantes debieron acudir directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues no se puede pretender revivir términos con el fin de obviar el término de caducidad de la acción. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la providencia impugnada rechazó por improcedente la acción de tutela, con fundamento en que los demandantes controvierten la legalidad de los Decretos Nos. 261, 262, 277, 279, 288, 296, 308, 314, 326, 403 del 22 de mayo de 2010 por medio de los cuales se hacen los nombramientos en periodo de prueba y se declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad de los demandantes, los cuales pueden ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Los demandantes invocan su calidad de padres y madres cabeza de familia, sin embargo, tal condición debió ser acreditada en la oportunidad correspondiente y no esperar la ocurrencia de los hechos que dieron origen a los actos de retiro del servicio. Además no está probado en el plenario la configuración de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión anterior, los demandantes la impugnaron, y las razones de inconformidad las hacen consistir esencialmente en las siguientes: El Tribunal desconoce su calidad de sujetos de especial protección, comoquiera que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, condición que los hace

merecedores de un trato diferencial frente a los demás y hace viable el amparo por vía constitucional. No se hizo referencia a las pruebas aportadas en el expediente, las cuales permiten descubrir que la Secretaría de Educación Municipal está faltando a la verdad en cuanto al estudio técnico del año 2009 pues no se realizó y de repente se allegó al proceso. Aclaran que no pueden demandar los actos administrativos de insubsistencia, pues no están en firme hasta tanto no se resuelvan los recursos por parte del Municipio de Ciénaga y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto objeto de estudio, observa la Sala que, los demandantes, cuestionan

la legalidad los Decretos Nos. 261, 262, 277, 279, 288, 296, 308, 314, 326, 403 del 22 de mayo de 2010, por medio de los cuales se declararon insubsistentes los nombramientos de los demandantes, es decir median actos administrativos que podían ser controvertidos por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no obstante, de conformidad con las pruebas obrantes en el expedientes los demandantes no la instauraron, situación que en medida alguna puede legitimar a los interesados para interponer esta acción. En consecuencia, observa la Sala que los demandantes tenían un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estiman conculcados, y no mediante el ejercicio de esta, cuyo carácter residual y subsidiario la hacen especial. Aunado a lo anterior, la Sala no desconoce la situación particular de la señora Katty Tulia Mendoza Pimienta, quien como está acreditado mediante registro civil de nacimiento dio a luz a su hijo el 25 de mayo de 2010, es decir, 4 días después de la fecha de expedición de los actos de insubsistencia, y aunque no obra el Decreto de su retiro en particular, llama la atención la tardanza en la interposición de las acciones ordinarias o constitucionales, con lo cual este medio también se hace improcedente. De otro lado, si bien la señora Rita Ojeda Orozco tenía 56 años para la época de expedición de los actos de insubsistencia, lo cierto es que no se evidencia certificado que permita demostrar el tiempo de servicio.

En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento que no acreditaron los interesados pues no allegan prueba alguna o argumento que permita demostrar tal situación. Solo en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, por el contrario dejaron trascurrir casi tres años para interponer la acción de tutela. Debían los demandantes en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia gravedad o impostergabilidad. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el

Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó por improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 23 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Rosa Gómez Ortiz, Farides Celina Villanueva Caicedo, Nancy Escobar Jiménez, Rita Isabel Ojeda Orozco, Martha Luz Gutiérrez Díaz, Carmen Alicia Zúñiga Velásquez, Katty Tulia Mendoza Pimienta, Fabio Fernández Riascos, Eucaris Elena Batista Martínez, Amalfí Camargo Noguera y José Antonio García Hernández contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Ciénaga. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO