CE-47001-23-33-000-2013-00055-01(4265-13)-2014

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – El destinatario es el agente del Estado no la institución pública Descendiendo al caso concreto, que comprende a la pretensión de nulidad de un acto ficto negativo, encuentra el Despacho que el requisito sustancial para la procedencia del llamamiento en garantía no se estructura en cabeza de ninguna de las entidades convocadas por la entidad accionada, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma que posibilite la vinculación de un ente territorial seccional o del ente acusador constitucional cuando un municipio se pronuncie mediante acto material o ficto ante la reclamación de las prestaciones sociales de un servidor público suspendido del cargo y luego absuelto por decisión ejecutoriada en causa penal, debiendo precisarse que el medio de control empleado por el demandante en este asunto es el de nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto ficto de la administración, y no el de reparación directa por eventuales fallas del servicio. Ahora bien, en punto del llamamiento en garantía en actuaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, resulta claro que su destinatario debe ser un agente del Estado y no la misma institución pública, pues, de cumplirse con los presupuestos formales y sustanciales, su finalidad es lograr la individualización de la responsabilidad por la conducta dolosa o gravemente culposa de su autor, elementos que no se concretan por la entidad formulante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”.

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00055-01(4265-13)

Actor: JOSE RAFAEL SERRANO REVOLLO

Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA (MAGDALENA) Autoridades Locales / Apelación auto Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede el Despacho a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada en contra de la providencia que denegó la solicitud de intervención de un tercero, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, teniendo como

sustento las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, por conducto de abogado en ejercicio, demandó la legalidad del acto ficto que denegó la solicitud elevada ante la primera autoridad administrativa de Ciénaga, Magdalena, recibida el 27 de enero de 20121, por la cual reclamó el reconocimiento y pago de salarios, cesantías, primas y demás prestaciones sociales causadas entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, tras haberse levantado la orden de suspensión del cargo que ejercía como alcalde municipal de dicha localidad, acorde con sentencia absolutoria de segunda instancia proferida en causa penal tramitada en

su contra. Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto calendado 11 de marzo de 20132, se surtió su notificación a la entidad accionada mediante correo electrónico enviado el 5 de abril último, como se aprecia al folio 60, procediendo a dar contestación a las pretensiones del demandante3, formulando oposición y esgrimiendo la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ciénaga frente al proceso de la referencia4”. En escrito separado y dentro del término de contestación de la demanda, la precitada entidad accionada elevó solicitud de llamamiento en garantía5 para obtener la vinculación del Departamento de Magdalena y de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que no le asiste ninguna responsabilidad frente a la reclamación de los salarios y prestaciones sociales del demandante, al haber cancelado dichas sumas de dinero a la persona que fue designada en su reemplazo como alcalde municipal, en razón de la suspensión del cargo ordenada 1 Opia que reposa a folios 37 a 44 del expediente. 2 Folios 56 y 57. 3 Folios 74 a 77. 4 Folios 78 a 82. 5 Folios 83 a 87. por el respectivo Gobernador mediante Decreto No. 1456 del 16 de enero de 2006, en atención a petición formulada por la Fiscalía 51 Seccional ante el Tribunal Superior de Bogotá.

II. EL AUTO IMPUGNADO La solicitud mencionada fue resuelta de manera adversa por el a quo mediante providencia calendada 22 de julio de 20136, argumentando que no se daban las condiciones para la procedencia de la vinculación del ente territorial

Departamento del Magdalena y de la Fiscalía General de la Nación, pues no se allegó al expediente la prueba sumaria del derecho legal o contractual que soporte el llamamiento de los terceros, acorde con la línea jurisprudencial que sobre la materia tiene sentada esta Corporación.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado dentro de la oportunidad debida7, el mandatario judicial de la entidad demandada se alzó en apelación contra el precitado auto, refutando la tesis del a quo, al considerar que sí se daban las condiciones exigidas por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 para la admisión del llamamiento en garantía, ya que en ninguno de sus apartes se exige la aportación de prueba sumaria a que allí se hace mención considerando que tal circunstancia se constituye en un “…requisito adicional excesivo e innecesario…”. Aduce, además, que, si de pruebas se trata, en el plenario obra el Decreto 1456 de 2006 expedido por el Gobernador del Magdalena que suspendió al demandante del cargo de Alcalde municipal y las demás piezas procesales que ilustran la actuación de la Fiscalía General de la Nación.

IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el numeral 7º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, formulada dentro de 6 Folios 100 a 102. 7 Folios 105 a 109. la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, el Despacho es competente para decidir de plano el

recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem. La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, consagrando que “…Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación…” Además, el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, al cual debemos remitirnos por mandato del artículo 227 de la Ley 1437 de 2011, consagra que, de hallarse procedente el llamamiento, el juez así lo ordenará para que el tercero intervenga dentro del proceso y, una vez surtida su vinculación “… se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste…”. Descendiendo al caso concreto, que comprende a la pretensión de nulidad de un acto ficto negativo, encuentra el Despacho que el requisito sustancial para la procedencia del llamamiento en garantía no se estructura en cabeza de ninguna de las entidades convocadas por la entidad accionada, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma que posibilite la vinculación de un ente territorial seccional o del ente acusador constitucional cuando un municipio se pronuncie mediante acto material o ficto ante la reclamación de las prestaciones sociales de un servidor público suspendido del cargo y luego absuelto por decisión ejecutoriada en causa penal, debiendo precisarse que el medio de

control empleado por el demandante en este asunto es el de nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto ficto de la administración, y no el de reparación directa por eventuales fallas del servicio. Ahora bien, en punto del llamamiento en garantía en actuaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, resulta claro que su destinatario debe ser un agente del Estado y no la misma institución pública, pues, de cumplirse con los presupuestos formales y sustanciales, su finalidad es lograr la individualización de la responsabilidad por la conducta dolosa o gravemente culposa de su autor, elementos que no se concretan por la entidad formulante. Sobre la materia sub judice esta Corporación ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, para precisar los requisitos que deben cumplirse para la procedencia del llamamiento en garantía. Dijo en uno de sus apartes lo siguiente: “2. Del llamamiento en garantía de los agentes del Estado con fines de repetición. “El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del principio de economía procesal, permite que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pueda vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese comprometido la responsabilidad de la entidad pública. “Por su parte la ley 678 de 3 de agosto de 2001, reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. “Así, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, al regular tanto los

aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19). “Cabe precisar, que como colorario de lo anterior se establece la exigencia para el llamamiento del agente o ex agente público, de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso. “La Sala en providencia de 25 de octubre de 20068, señaló sobre el cumplimiento de este requisito: 8 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, providencia de 25 de octubre de 2006, Exp. No. 33.054. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez, mediante el cual se reitera la providencia No. 32324 de 11 de octubre de ese mismo año. “Las anteriores reflexiones son los que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que

proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero.” (Negrilla ajena al texto original). “Más adelante se agregó: “La sola circunstancia de que una entidad estatal resulte demandada, no la faculta para llamar en garantía al funcionario o ex funcionario público o al particular que cumple funciones públicas que, a su juicio, considere que es el responsable de dicha demanda, si no cuenta con suficientes elementos de juicio, serios y razonados que la lleven al convencimiento de que fue su actuación dolosa o gravemente culposa la que dio lugar a que la entidad pública hubiera sido demandada.” Por lo tanto, obsérvese que es clara la obligación legal de aportar la prueba sumaria de la culpa grave o el dolo al escrito de llamamiento en garantía”9. Si bien la jurisprudencia glosada fue proferida en vigencia del Decreto 1 de 1984, sus directrices mantienen plena vigencia frente a la Ley 1437 de 2011, pues los principios reguladores de la figura del llamamiento en garantía conservaron su esencia al disponer el artículo 227 ibídem la remisión expresa al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Suficientes los anteriores comentarios para explicar que la providencia recurrida se halla debidamente soportada en el ordenamiento jurídico al determinar que no es el llamamiento en garantía la figura jurídica aplicable al caso bajo estudio pues, de una parte, no existe norma o contrato que permita su procedencia en los términos solicitados por el Municipio de Ciénaga (Magdalena) 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2012, demandante Mario Gómez Cuadrado y otros contra la Fiscalía General de la Nación, rad. 66001-23-31-000-2008-00296-01(37828), Mag. Pte. Ruth Stella Correa Palacio. y, de otra, admitiendo en gracia de discusión que las condiciones se hubieren dado, el llamamiento tan sólo procede frente a los agentes del estado y no frente a las instituciones, caso en el cual es indispensable su individualización y la aportación de la prueba sumaria sobre culpa grave o dolo. Lo anterior no obsta para que, en el eventual caso de fallo condenatorio, la entidad territorial accionada, mediante el medio de control adecuado, pueda reclamar a los responsables el reembolso de los perjuicios que pueda llegar a sufrir. El auto atacado será confirmado sin modificación alguna, disponiendo la devolución del expediente al Tribunal de origen para que convoque a las partes para el trámite de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo

del Magdalena el 22 de julio de 2013, por el cual se dispuso el rechazo del llamamiento en garantía formulado por el municipio de Ciénaga (Magdalena) frente al Departamento del Magdalena y la Fiscalía General de la Nación, por lo explicado en la motivación anterior.

2. DEVOLVER el expediente al lugar de origen, para que prosiga su trámite, convocando a las partes a la audiencia inicial contemplada por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

COPIESE y NOTIFÍQUESE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Consejero Ponente