CE-47001-23-33-000-2013-00063-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / IDENTIDAD DE PARTES – Inexistencia / IDENTIDAD DE OBJETO –

Inexistencia / ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO /

PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD /

PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / INSUBSISTENCIA DEL DOCENTE / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - De manera transitoria / PROTECCIÓN DEL

DERECHO AL MÍNIMO VITAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE

EDAD [L]a Sala advierte que aunque dentro de las piezas procesales de la presente acción de tutela no obra como prueba la sentencia proferida en anterior oportunidad, es posible determinar que no existe identidad fáctica ni de sujetos en relación con la que es objeto de análisis actualmente. En efecto, en el expediente reposa copia de la historia clínica de [M.L.C.] en la que se registran episodios convulsivos y otros síntomas asociados a epilepsia, así como el dictamen médico No. 100 del 11 de septiembre de 2011 en el que se determinó que el señor [A.M.] padece de un grado de invalidez equivalente al 96% por enfermedad común debido a una hipoacusia neurosensorial. Se encuentra acreditado además que la pareja tiene tres hijos, dos menores de edad y [C.A.A.], mayor de edad y quien se encuentra estudiando en la Universidad del Magdalena (…) Sobre el vínculo laboral que existió entre el señor [A.M.] y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico

de Santa Marta, reposan en el expediente copias del Decreto No. 689 del 19 de octubre de 2001 por el cual fue nombrado de manera provisional en el cargo de docente grado 7 en la Escuela Distrital Madre Laura junto al Acta de Posesión del 23 de octubre de 2001, el Decreto No. 115 del 24 de junio de 2005 por el cual fue incorporado a la planta de personal docente, la Resolución No. 644 del 21 de mayo de 2008 por el cual fue ascendido al grado 9 en el Escalafón Nacional Docente, la Resolución No. 1423 del 29 de noviembre de 2010 por la cual es ascendido al grado 10 y la Resolución No. 1492 del 1º de julio de 2011 por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Deviene claro que el sustento económico de la familia se encontraba representado por los ingresos del docente, quien padece ahora una enfermedad que ha representado una pérdida de su capacidad laboral en una alta proporción. Ahora bien, el fallo que denegó la acción impetrada por el señor [A.M.] es de fecha 7 de mayo de 2012 y la resolución mediante la cual su nombramiento fue declarado insubsistente es del 1º de julio de 2011. Así las cosas, la situación actual tanto familiar como personal del señor [A.M.] no puede ser la misma que la del momento de la interposición de la primera acción de amparo, pues la falta de ingresos económicos y su desvinculación del sistema de seguridad social en circunstancias tan particulares como las del actor, produce un estado de vulnerabilidad que tiende a incrementarse con el paso del tiempo, generando cada vez más una amenaza y

afectación mayor de las garantías constitucionales. Los argumentos del a quo en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela y la inmediatez, no son acogidos por la Sala por cuanto es precisamente el paso del tiempo el que impone la necesidad de acudir al mecanismo excepcional, por cuanto el estado de indefensión de la familia [A.M.] se agrava con el transcurrir de los días al punto de afectar su mínimo vital y los derechos de los menores involucrados. Esta circunstancia evidencia el riesgo de que frente a la tardanza en resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que actualmente cursa en los despachos judiciales por estos hechos, se genere un perjuicio que afecte de manera irremediable los derechos fundamentales de los actores. En ese orden de ideas, para la Sala es incuestionable no sólo la procedencia de la petición de amparo impetrada por la familia [A.C.], sino también la afectación grave de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y derechos de los niños. En consecuencia, se revocará la providencia impugnada y en su lugar se ordenará el reconocimiento de la pensión de invalidez de manera transitoria a partir de esta providencia, toda vez que la fecha de configuración de la incapacidad se encuentra en discusión y es asunto que corresponde definir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y hasta que se decida de manera definitiva por el juez competente sobre el asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013)

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00063-01(AC)

Actor: JOSE ALFREDO ALTAMAR MERCADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, LA COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 12 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. ANTECEDENTES José Alfredo Altamar Mercado y Mirna Luz Carrillo Romero actuando a través de apoderado y en representación de sus hijos Mirian Esther, Hernando José y Carlos Andrés Altamar Carrillo, interpusieron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, seguridad social, salud en conexidad con el derecho a la vida, buena fe, confianza legítima, debido proceso, familia, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A., Organización Clínica General del NorteSeccional Santa Marta, Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Las concretan así: “Solicito al señor Juez, se conceda la acción de tutela y se le ampare a la accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social.

Que se ordene a los accionados reconocer la PENSIÓN DE INVALIDEZ del señor JOSÉ ALFREDO ALTAMAR MERCADO desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia por la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, por haber perdido su capacidad laboral en un porcentaje de 96%, y cese la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales para evitar un perjuicio irremediable atendiendo que se encuentra afectado el derecho a la seguridad social y el sostenimiento mínimo vital de todo el núcleo familiar, en el cual hay niños menores de edad. Que la protección constitucional de amparo se otorgue de manera definitiva y/o de forma transitoria mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelve de fondo sobre la legalidad o ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante, cuya demanda se encuentra en trámite. Que se declare que el acto administrativo que desvinculó al accionante fue expedido con falsa motivación al no incluirse en la convocatoria la plaza que ocupaba el docente ALTAMAR MERCADO en la IED MADRE LAURA y por no indicar las condiciones particulares en las que se encontraba el docente al momento de la declaratoria de insubsistencia. Que se ordene al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la FIDUPREVISORA S.A. por conducto de sus respectivos representantes legales o quienes hagan sus veces que procedan a dar la autorización requerida y a la expedición del acto administrativo por medio del cual se reconozca y ordene el pago de la pensión de invalidez al señor JOSÉ ALFREDO ALTAMAR MERCADO, se le incluya en la respectiva nómina y

se le cancele desde la fecha en que fue desvinculado del cargo como docente. Que se ordene al Distrito de Santa Marta, DEJAR SIN EFECTOS la insubsistencia automática del docente JOSÉ ALFREDO ALTAMAR MERCADO contenida en la resolución 1492 de 1º de julio de 2011 y ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales hasta que le sea resuelta su situación pensional” (las negrillas provienen del texto original). Fundamentan su petición en los siguientes hechos: José Alfredo Altamar Mercado es padre cabeza de familia a cargo de sus tres hijos, dos de ellos menores de edad y uno estudiante universitario, y de su compañera permanente, la señora Mirna Luz Carrillo Romero, quien se encuentra desempleada y padece de epilepsia crónica. Mediante Resolución No. 689 del 19 de octubre de 2001, el señor Altamar Mercado fue nombrado provisionalmente como docente del área de matemáticas en la IED Madre Laura, con grado 10 en el Escalafón Nacional Docente, cargo el en cual se posesionó mediante acta No. 1941. Mediante Resolución 115 del 24 de junio de 2005, fue incorporado a la planta de personal docente del distrito de Santa Marta, según lo estipulado en el artículo 34 de la Ley 715 de 2001. Para ese momento se encontraba en el grado 7 del Escalafón Docente. Desde el 11 de noviembre del año 2010, al señor José Alfredo Altamar Mercado le fue diagnosticada una hipoacusia neuresensorial bilateral, que implica una disminución en la audición y le impone la permanente adaptación de audífonos en ambos oídos.

Por Resolución No. 1492 del 1º de julio de 2011, ejecutada el 18 de julio de 2011, su nombramiento fue declarado insubsistente. En el momento del retiro ocupaba el grado 10 del Escalafón Nacional, al cual fue ascendido mediante Resolución 1243 del 29 de noviembre de 2010, acto en el cual se siguieron los lineamientos del Decreto 1095 de 2005 y la sentencia C-423 de 2005. En el Acuerdo de Convocatoria 066 de 2009, modificado por los Acuerdos 088 y 097 del mismo año y la OPEC docentes del 4 de mayo de 2009, sólo fueron convocados 25 cargos del área de matemáticas, ninguno de los cuales fue en la IED Madre Laura. La docente Carolina Vesga Mantilla, quien fue nombrada en reemplazo del señor Altamar Mercado, ocupó la posición No. 34 con un puntaje de 56,82 de 60 que se requería para aprobar y estar en lista, según la convocatoria (art. 15 del Decreto 3982 de 2006). El 15 de junio de 2011 radicó ante la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta una solicitud con el fin de que se tuviera en cuenta su situación de salud y la de su esposa, para el momento de asignar la plaza de matemáticas de la IED Madre Laura que había sido incluida en la oferta pública de empleos, petición que fue resuelta el 8 de julio siguiente con el argumento de que no era posible retirar la plaza ocupada por el accionante de la oferta por cuanto el hecho de padecer alguna enfermedad no confiere protección especial ni derecho a permanecer en el cargo.

El 1º de julio de 2011 el señor Altamar Mercado radicó ante el Secretario de Educación del Distrito de Santa Marta una solicitud tendiente a que se ordenara practicar dictamen médico laboral con el fin de determinar el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, petición resuelta el 1º de agosto de 2011 señalando que la entidad encargada de realizar estas valoraciones médicas era la Organización Clínica General del Norte, e igualmente le indicó que ordenaría practicar una evaluación médica que permitiera establecer si le asistía derecho de acceder a la pensión de invalidez. El 25 de agosto de 2011 se practicó al señor José Alfredo Altamar Mercado una tomografía de cráneo simple, que arrojó el siguiente resultado: “1. Tenues imágenes hipoatenuantes del putamen izquierdo de etiología a determinar.

2. Sugiero descartar infartos lacunares vs. dilatación de espacios perivasculares de Virchow-Robin”.

Dos meses después de haber sido desvinculado, el docente Altamar Mercado fue notificado del dictamen de calificación de invalidez con una “PCL” del 96% de incapacidad permanente total con diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral, trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico y estrés postraumático. El 29 de septiembre de 2011 el señor Altamar Mercado instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la declaratoria de nulidad del inciso 5 de los considerandos y el artículo 3 de la Resolución 1492 del 1 de junio de 2011,

mediante la cual se declaró la insubsistencia automática de su nombramiento, y a título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales, así como el reconocimiento y pago de la pensión de “jubilación e invalidez”. La demanda con radicado No. 47001-33-31-001-2011-00184-00, correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta y se encuentra aún en periodo probatorio. La vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del actor y su núcleo familiar afecta gravemente su mínimo vital, al punto de amenazar con generar un perjuicio irremediable consistente en la pérdida total de la lucidez y un daño cerebral irreparable tanto para el padre de familia como para los integrantes del hogar, debido al alto grado de estrés que genera el estado de insolvencia en el que se encuentran. La Secretaría de Educación Distrital, en respuesta a la petición del señor Altamar Mercado, expidió la Resolución No. 00123 del 27 de marzo de 2012 en la que niega el reconocimiento de la pensión de invalidez por considerar que el docente tiene vinculación nacional y que la Fiduprevisora, entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y aprobar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, indicó que el mismo no procede por cuanto el educador fue valorado con posterioridad a la fecha de retiro. Contra dicho acto administrativo presentó recurso de reposición que fue resuelto negativamente mediante la Resolución No. 00317 del 10 de mayo de 2012.

Con el propósito de aclarar el dictamen médico laboral No. 100 del 11 de septiembre de 2011, radicó ante la Organización Clínica General del Norte, solicitud de certificación de la fecha exacta de estructuración de la invalidez, frente a lo cual la entidad el 26 de febrero de 2013 respondió que es la Fiduprevisora la encargada de corregir o calificar la pérdida de capacidad laboral de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que contra la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por el contratista no proceden recursos por ser una entidad de derecho privado. LA CONTESTACIÓN La Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta informó que los demandantes interpusieron con anterioridad otra acción de amparo que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Civil Municipal de esa ciudad. En dicha oportunidad fueron expuestos hechos que coinciden con los formulados en el escrito de tutela, y cuyo resultado fue adverso a las peticiones de los actores. En cuanto a las pretensiones de la acción indicó que el señor José Alfredo Altamar Mercado venía ejerciendo un cargo en provisionalidad, según el Decreto 689 del 19 de octubre de 2001. Para acceder a la carrera administrativa debía concursar y obtener el puntaje requerido, según las normas que regulan la carrera docente (Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, Decreto1278 de 2002). Señala además que desde el momento de la desvinculación han pasado más de 20 meses, razón por la cual no se cumple con el requisito de inmediatez de la acción

constitucional. La Alcaldía de Santa Marta por su parte, solicitó declarar la improcedencia de la acción por considerar que existe otro mecanismo de defensa, siendo el objeto que se debate un asunto de conocimiento del juez administrativo y no del juez de tutela, toda vez que lo pretendido es el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor José Alfredo Altamar Mercado y la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1492 del 1º de julio de 2011. Considera que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciese necesaria la intervención del juez de tutela de manera transitoria, y que aunado a ello, no se cumple con el requisito de inmediatez. Adicionalmente, señala que existe temeridad en la presente acción, toda vez que el señor José Alfredo ya había interpuesto con anterioridad una solicitud de amparo constitucional con fundamento en los mismos hechos ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, despacho que resolvió denegar la acción de amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial. La Comisión Nacional de Servicio Civil dio contestación al escrito de tutela, solicitando que se declare improcedente, por considerar que existen otros mecanismos de defensa y no se cumple con el requisito de inmediatez que exige la acción de amparo constitucional. Explica que tanto la declaratoria de insubsistencia como la de invalidez ocurrieron en el 2011 y no obstante, la acción de tutela fue interpuesta casi dos años después. Adicionalmente, señala que existe en curso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor José Alfredo Altamar Mercado, por lo que siendo la

tutela una acción subsidiaria y residual, no resulta procedente. Informa que el docente ha participado en dos convocatorias para Docentes y Directivos Docentes, sin que en ninguna de ellas haya obtenido el puntaje mínimo para continuar con el proceso de selección, razón por la cual no logró ser vinculado a la carrera docente y su retiro se debió precisamente al nombramiento de un elegible que superó todas las etapas en el proceso de selección. Las demás entidades demandadas no se pronunciaron frente a los hechos del escrito de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 12 de abril de 2013 rechazó por improcedente el amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente: Estimó que en el presente asunto se configura el fenómeno de la temeridad toda vez que el señor José Alfredo Altamar Mercado interpuso con anterioridad una acción de amparo por los mismos hechos y con iguales sujetos procesales. Aunado a ello consideró que el actor tiene otro medio legal para procurar ante las entidades accionadas lo que pretende, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ya se encuentra en curso, para que a través de dicho trámite se dirima la controversia planteada, máxime cuando temas como la existencia o no del vínculo laboral del actor o el reconocimiento de pensiones escapan de la competencia del juez de tutela. Las circunstancias de los demandantes, señaló, no se enmarcan dentro de los criterios de gravedad, inminencia y urgencia que evidencian la configuración de un perjuicio irremediable, que da lugar a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio en

situaciones frente a las que existe otro mecanismo de defensa judicial. Finalmente consideró que no se configura el requisito de inmediatez, por cuanto el acto administrativo que dio lugar a la interposición de la acción fue proferido el 1º de julio de 2011. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los demandantes la impugnaron motivados en las siguientes razones: Afirman que no pretenden mediante la acción constitucional controvertir la legalidad del acto administrativo de insubsistencia, sino prevenir la configuración de un perjuicio irremediable por el estado de indefensión en que dicho acto proferido sin motivación y por vía de hecho, los dejó, debido al estado de incapacidad del padre cabeza de familia de su hogar. En lo referente a la situación laboral del señor José Alfredo Altamar Mercado y lo relacionado con su retiro, fueron reiterados los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. Frente a la temeridad, alegan que no existe identidad de actores, puesto que en la primera acción la solicitud de amparo fue presentada por el señor José Alfredo Altamar Mercado, en tanto que en la presente se pide la protección de los derechos fundamentales de todo su núcleo familiar. Adicionalmente señalan que los hechos y derechos invocados no son los mismos, puesto que en esta oportunidad tanto el docente como su familia han quedado por fuera del servicio de seguridad social en salud, al señor Altamar Mercado se le negó la pensión de invalidez y los hijos quedaron sin medios económicos para seguir estudiando. CONSIDERACIONES José Alfredo Altamar Mercado en representación de su esposa y sus tres hijos, dos de

ellos menores de edad y el tercero incapacitado por estudios, acude a la acción constitucional de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las demandadas al haber sido declarado insubsistente su nombramiento del cargo de docente del área de matemáticas en la IED Madre Laura, y no reconocer el pago de su pensión de invalidez, a pesar de la incapacidad que padece. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando sin justificación alguna, una persona interponga la misma acción de tutela contra la misma persona o su representante ante varios jueces, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. De lo anterior se colige que la temeridad implica multiplicidad de solicitudes de amparo formuladas ante varios jueces, con la característica de que entre ellas exista identidad de partes y que el objeto de la petición sea la misma en todas las acciones de tutela. En el presente asunto observa la Sala que a más de las afirmaciones de los representantes de las entidades demandadas, obra a folio 182 del expediente copia del Oficio No. 840 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta por el cual notifica al Secretario de Educación Distrital de esa ciudad sobre la siguiente decisión:

“1. DENEGAR la acción de tutela presentada por el señor JOSÉ

ALFREDO ALTAMAR MERCADO contra la ALCALDÍA

DISTRITAL/SECRETARÍA DE EDUCACIÓN-OFICINA FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DISTRITO DE SANTA MARTA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por existir otro mecanismo de Defensa Judicial. 2. INFORMAR al accionante que debe acudir por intermedio de abogado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral, a fin de que sea el Juez Competente quien determine si cuenta con los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de Invalidez. 3. Relevar de todo cargo a la Organización Clínica General del Norte. 4. En caso de no ser impugnada, remítase la presente tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. NOTIFÍQUESE lo aquí expuesto a los interesados, por el medio más eficaz. 6. Reconózcase personería jurídica al Doctor JORGE ARTURO RIVERA CUAO, como apoderado de la ALCALDÍA DISTRITAL, en los términos del mandato conferido”. Por intermedio de su representante judicial, los actores admiten que con anterioridad a la presente existió otra acción de tutela interpuesta por el señor José Alfredo Altamar Mercado, a la cual correspondió el radicado No. 2012-0191 y que fue declarada improcedente mediante sentencia del 7 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta.

No obstante, consideran que al actuar en esta oportunidad todos los miembros de la familia Altamar Carrillo, no se configura la enunciada temeridad que declaró el Tribunal Administrativo del Magdalena. Al respecto, la Sala advierte que aunque dentro de las piezas procesales de la presente acción de tutela no obra como prueba la sentencia proferida en anterior oportunidad, es posible determinar que no existe identidad fáctica ni de sujetos en relación con la que es objeto de análisis actualmente. En efecto, en el expediente reposa copia de la historia clínica de Mirna Luz Carrillo Romero en la que se registran episodios convulsivos y otros síntomas asociados a epilepsia (fls. 25 y 26), así como el dictamen médico No. 100 del 11 de septiembre de 2011 en el que se determinó que el señor Altamar Mercado padece de un grado de invalidez equivalente al 96% por enfermedad común debido a una hipoacusia neurosensorial (fls. 67 y 68). Se encuentra acreditado además que la pareja tiene tres hijos, dos menores de edad y Carlos Andrés Altamar Carrillo, mayor de edad y quien se encuentra estudiando en la Universidad del Magdalena (fls. 22 y 32). Mirian Esther es nacida el 29 de marzo de 1995 y fue admitida como aspirante normal para el programa de derecho para iniciar en el primer periodo académico del año 2012 en la Universidad del Magdalena (fl. 29). Hernando José nació el 19 de septiembre 1998, según el registro de nacimiento visible a folio 30. Por su parte, los señores Mirna Luz Carrillo y José Alfredo Altamar Mercado nacieron el 5 de agosto de 1966 y 18 de abril de 1968, respectivamente (fls. 20 y 21).

Sobre el vínculo laboral que existió entre el señor Altamar Mercado y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, reposan en el expediente copias del Decreto No. 689 del 19 de octubre de 2001 por el cual fue nombrado de manera provisional en el cargo de docente grado 7 en la Escuela Distrital Madre Laura junto al Acta de Posesión del 23 de octubre de 2001, el Decreto No. 115 del 24 de junio de 2005 por el cual fue incorporado a la planta de personal docente, la Resolución No. 644 del 21 de mayo de 2008 por el cual fue ascendido al grado 9 en el Escalafón Nacional Docente, la Resolución No. 1423 del 29 de noviembre de 2010 por la cual es ascendido al grado 10 y la Resolución No. 1492 del 1º de julio de 2011 por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento (fls. 35 a 45). Deviene claro que el sustento económico de la familia se encontraba representado por los ingresos del docente, quien padece ahora una enfermedad que ha representado una pérdida de su capacidad laboral en una alta proporción. Ahora bien, el fallo que denegó la acción impetrada por el señor José Alfredo Altamar Mercado es de fecha 7 de mayo de 2012 y la resolución mediante la cual su nombramiento fue declarado insubsistente es del 1º de julio de 2011. Así las cosas, la situación actual tanto familiar como personal del señor Altamar Mercado, no puede ser la misma que la del momento de la interposición de la primera acción de amparo, pues la falta de ingresos económicos y su desvinculación del

sistema de seguridad social en circunstancias tan particulares como las del actor, produce un estado de vulnerabilidad que tiende a incrementarse con el paso del tiempo, generando cada vez más una amenaza y afectación mayor de las garantías constitucionales. Los argumentos del a quo en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela y la inmediatez, no son acogidos por la Sala por cuanto es precisamente el paso del tiempo el que impone la necesidad de acudir al mecanismo excepcional, por cuanto el estado de indefensión de la familia Altamar Carrillo se agrava con el transcurrir de los días al punto de afectar su mínimo vital y los derechos de los menores involucrados. Esta circunstancia evidencia el riesgo de que frente a la tardanza en resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que actualmente cursa en los despachos judiciales por estos hechos, se genere un perjuicio que afecte de manera irremediable los derechos fundamentales de los actores. En ese orden de ideas, para la Sala es incuestionable no sólo la procedencia de la petición de amparo impetrada por la familia Altamar Carrillo, sino también la afectación grave de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y derechos de los niños. En consecuencia, se revocará la providencia impugnada y en su lugar se ordenará el reconocimiento de la pensión de invalidez de manera transitoria a partir de esta providencia, toda vez que la fecha de configuración de la incapacidad se encuentra en discusión y es asunto que corresponde definir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y hasta que se decida de manera definitiva por el juez competente sobre el asunto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: REVÓCASE la providencia proferida 12 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Magdalena y en su lugar se dispone: DECRÉTASE la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y derechos de los niños de José Alfredo Altamar Mercado, Mirna Luz Carrillo Romero, Carlos Andrés Altamar Carrillo y los menores Mirian Esther y Hernando José Altamar Carrillo. ORDÉNASE al Secretario de Educación de Santa Marta y a la FIDUPREVISORA S.A. que en el término de 72 horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan dentro del ámbito de sus competencias a reconocer y pagar la pensión de invalidez del señor José Alfredo Altamar Mercado, en los términos señalados en la parte motiva de este proveído. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(En comisión)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO