CE-47001-23-33-000-2013-00114-01-2013

RECHAZO DE LA DEMANDA - Caducidad de la acción. Fallo de responsabilidad fiscal Para el caso bajo análisis, aunque el actor asegura que no persigue el restablecimiento de algún derecho, lo cierto es que la petición de anulación del fallo que lo declaró responsable fiscal, sin duda alguna, conlleva que se exonere de la sanción pecuniaria que en su contra impuso la Contraloría Departamental del Magdalena, por lo que, se repite, no es posible encaminar dicha pretensión por la vía de la acción de nulidad. Además, en la pretensión de la demanda se reclama el restablecimiento del derecho consistente en dar por terminado el proceso coactivo, archivar las diligencias y levantar las medidas cautelares decretadas. Del anterior pronunciamiento, se extrae que una vez iniciado el respectivo cobro coactivo, en virtud del fallo que declara la responsabilidad fiscal -como aconteció en el presente caso en el que se abrió el proceso coactivo núm. 303solo son susceptibles de enjuiciase en esta Jurisdicción aquellos actos que decidan las excepciones u ordenen la ejecución al interior de dicho proceso. De modo pues, que las pretensiones del actor no encuentran vocación de prosperidad mediante el medio de control escogido y como la única posibilidad de que esta Jurisdicción revise la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado es a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se impone confirmar el proveído impugnado, que rechazó la demanda por caducidad, debido a que entre el momento de la ejecutoria del mencionado fallo y la presentación de la demanda

transcurrieron más de 4 meses; amén de que, como lo observó el a quo, tampoco agotó la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: Prescripción de la acción ejecutiva, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2012, Rad. 2004-01698, MP. María Claudia Rojas Lasso. Prescripción de la acción de cobro coactivo, Consejo de

Estado, Sección Segunda, Rad. AC-2012-00362, MP. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00114-01

Actor: HUGO ALBERTO GNNECO ARREGOCES

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra el auto de 28 de mayo de 2013, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda de la referencia.

I-. ANTECEDENTES.

El ciudadano HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante

el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de lograr las siguientes declaraciones: “DECLÁRASE PRESCRITO a favor de HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES el fallo de responsabilidad fiscal número 0016 de 27 de julio de 2004, proferido por la Contraloría General de la República – Seccional Magdalena y, como consecuencia de ello, dese por terminado el proceso coactivo número 303 de 28 de septiembre de 2004, ordenando así el archivo de las diligencias contentivas de la actuación administrativa, previo el levantamiento de las medidas cautelares impuestas. Como efectos de la decisión requerida renglones anteriores, ordénesele a la Contraloría General de la Nación – Seccional del Magdalena oficiar a la Cámara de Comercio del círculo territorial de Santa Marta a efectos de que se sirva levantar el embargo que sobre el capital accionario de propiedad de Hugo A. Gnecco exista en la sociedad Gcoturs Ltda., identificada con el Nit. 9001936531 y le fuere impuesto como consecuencia del acto administrativo cuya prescripción reclamamos por virtud de este accionar contencioso administrativo; asimismo a las cuentas corriente y de ahorros que en los bancos DAVIVIENDA, POPULAR, BANCO AGRARIO y B.B.V.A., posea el mencionado libelista, para que culmine con eliminar su nombre del registro de deudores del fisco nacional, propiedad exclusiva hoy de la entidad demandada.” Como hechos fundamento de sus pretensiones, señaló los siguientes:

1. El Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la

Contraloría Departamental del Magdalena, mediante fallo de 27 de julio de 2004, declaró fiscalmente responsable al demandante, en su calidad de ex Alcalde del Distrito de Santa Marta, por la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS CON 94/100 ($947.561.183.94).

2. La decisión quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 2004.

3. La entidad demandada, para dar respuesta al derecho de petición elevado por el actor el 3 de abril de 2013, informó mediante Oficio 80473-01616 de 22 de abril de 2013 que el proceso de responsabilidad fiscal contra HUGO GNECCO ARREGOCES y otro, inició el 23 de agosto de 2002 y culminó con el fallo número 0016 de 27 de julio de 2004, quedando en firme el 22 de septiembre de 2004, por tanto, no puede atenderse a la solicitud de “proferir acto que ordene la prescripción del fallo de responsabilidad fiscal”, porque el mismo se dictó dentro del término de cinco años previsto en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000.

4. Que comoquiera que han transcurrido más de cinco años desde que se expidió el acto que dio ejecución a la sanción fiscal, procede declarar la prescripción del fallo de responsabilidad, por aplicación analógica del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, que consagra la prescripción de la responsabilidad fiscal.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en proveído de 28 de mayo de 2013,

rechazó la demanda, por caducidad de la acción. Señaló que de conformidad con el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, la acción fiscal tiene una caducidad de 5 años, contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, sin que se haya proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Asimismo, la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Que en el caso en estudio, no aplica la mencionada disposición, porque no se configura ni la caducidad de la acción, ni la prescripción de la responsabilidad fiscal. En relación con este último asunto, precisó que de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, contra el fallo que declara la responsabilidad fiscal procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se somete al término de caducidad de 4 meses, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A. Que por ello, y adecuando el medio de control escogido por el demandante a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco se reúnen los requisitos para su admisión, teniendo en cuenta que el fallo que declaró la responsabilidad fiscal se notificó por edicto fijado el 1° de septiembre de 2004 y contra el mismo no se interpusieron recursos de la vía gubernativa, por lo que para el momento en que fue presentada la demanda, la acción ya se encontraba caducada.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Para el demandante, el argumento del Tribunal se apartó del petitum de la

demanda porque se encaminó a examinar los requisitos de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo perseguido es que se declare la prescripción del fallo de responsabilidad fiscal núm. 0016 de 27 de julio de 2004, en atención a que, según el artículo 2536 del Código Civil, la acción ejecutiva prescribe en 5 años y la ordinaria en 10. Resalta que la acción invocada es la de simple nulidad la cual, a voces el artículo 137 del C.P.A.C.A., puede impetrarse contra actos administrativos de contenido particular cuando no se persiga o de la sentencia no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo. Por ultimo, afirma que la demanda reúne todos los requisitos del artículo 162 del C.P.A.C.A. y, por tanto, debe ser admitida con pronunciamiento de fondo acerca de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: El acto acusado.

En ejercicio de la acción de nulidad, el actor persigue que se declare la prescripción del fallo de responsabilidad fiscal núm. 0016 de 27 de julio de 2004, mediante el cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Gerencia Departamental del Magdalena, lo sancionó con multa equivalente a la suma de $947.561.183.94. El problema jurídico. De los planteamientos del actor en sus escritos de demanda e impugnación, colige la Sala que lo que motivó su accionar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la anulación del fallo de responsabilidad fiscal, sino que se declare que la obligación pecuniaria en él contenida prescribió.

Así lo refirió expresamente en el recurso de apelación del auto que rechazó la demanda, al indicar que: “Honorable Magistrado ponente, el trámite procesal surtido en desarrollo de la vía gubernativa que dio lugar a imponer en contra nuestra una sanción de naturaleza fiscal, no viene a ser el objeto de esta acción contenciosa administrativa... lo que se demanda, y así fue redactado en el petitum de este accionar es la prescripción del fallo de responsabilidad fiscal número 0016 de 27 de julio de 2004...” (Resaltado fuera del texto). Por ello, corresponde a la Sala examinar los temas de i) la prescripción de la responsabilidad fiscal y ii) la acción procedente para enjuiciar los actos que la declaran. Prescripción de la responsabilidad fiscal. Sea lo primero resaltar que, según el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. En el caso concreto, teniendo en cuenta que el proceso de responsabilidad inició el 23 de agosto de 2002 (folio 12) y culminó con fallo de 27 de julio de 2004, no hay controversia en torno a que el fallo de responsabilidad fiscal cuestionado se dictó dentro del término de prescripción aludido. De manera que lo que está en discusión para el actor no es la potestad del Estado de imputarle responsabilidad fiscal (prescripción de la responsabilidad fiscal) y mucho menos la facultad de iniciar la respectiva acción fiscal, en los términos del

artículo 9° de la Ley 610 de 2000, por lo que conviene examinar su pretensión de “prescripción del fallo de responsabilidad fiscal”. Naturaleza del acto acusado y la acción procedente para enjuiciarlo. No cabe duda de que la declaratoria de responsabilidad fiscal es una decisión que se enmarca dentro de los actos administrativos de contenido particular y concreto, pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto en los casos en que no se persigue o no se produce con la respectiva sentencia un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, pues en tales circunstancias puede invocarse la acción de nulidad, como medio de impugnación de dicho acto. Este planteamiento corresponde a la teoría de los móviles y las finalidades que ha sido decantada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado1 y que fue recogida en el texto de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, refiriéndose a la naturaleza y características de la acción de nulidad, planteó en providencia de 4 de marzo de 2003, que cuando ella se ejerce contra actos administrativos particulares, procede únicamente cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues, en el evento contrario, la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad2. 1 Teoría que puede sintetizarse a partir de la providencia de 29 de octubre de 1996 (Expediente

núm. S-404, Consejero ponente: doctor Daniel Suárez Hernández), en la que la Sala Plena de la Corporación concluyó que: “(...) la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.” 2 Expediente núm. 1999-05683 (IJ-030). Consejero ponente: doctor Manuel Santiago Urueta Ayola. Por su parte, el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos

administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. (...)” De lo expuesto, se desprende que si la sentencia que resuelva la nulidad de un acto de contenido particular genera un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante, así éste advierta que su único interés es la defensa de la legalidad en abstracto, no es procedente la acción de nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el caso bajo análisis, aunque el actor asegura que no persigue el restablecimiento de algún derecho, lo cierto es que la petición de anulación del fallo que lo declaró responsable fiscal, sin duda alguna, conlleva que se exonere de la sanción pecuniaria que en su contra impuso la Contraloría Departamental del Magdalena, por lo que, se repite, no es posible encaminar dicha pretensión por la vía de la acción de nulidad. Además, en la pretensión de la demanda se reclama el restablecimiento del derecho consistente en dar por terminado el proceso coactivo, archivar las diligencias y levantar las medidas cautelares decretadas. Conviene citar la sentencia de 16 de marzo de 2012 (Expediente núm. 200401698, Consejera ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso) en la que la Sala se pronunció sobre la nulidad de un Auto expedido por el Subdirector de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Distrital de Bogotá, mediante el cual denegó la solicitud de prescripción de la acción ejecutiva, en la que se solicitaba

a título de restablecimiento del derecho, que se declarara la prescripción impetrada. En dicha oportunidad, la Sala indicó: “El demandante pretende que se decida de fondo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de un acto que denegó su solicitud de prescripción de la acción ejecutiva, proferido en el curso de un proceso de jurisdicción coactiva porque, a pesar de que reconoce que no está enlistado entre aquellos que puede conocer la jurisdicción contenciosa, se trata de una modalidad de prescripción, la establecida en el artículo 8 de la Ley 791 de 2000, que materialmente no pudo ser alegada como excepción, pues se configura dentro de los cinco años siguientes a la notificación del auto de mandamiento de pago, cuando la oportunidad para proponer excepciones había precluido. (...)” (Resaltado fuera del texto). Este argumento no es de recibo porque (...) en materia de jurisdicción coactiva de obligaciones derivadas de fallos con responsabilidad fiscal (...) en los procesos adelantados por las Contralorías para el cobro de las obligaciones derivadas de fallos con responsabilidad fiscal sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan la ejecución.” (Las negrillas son del texto). Del anterior pronunciamiento, se extrae que una vez iniciado el respectivo cobro coactivo, en virtud del fallo que declara la responsabilidad fiscal -como aconteció en el presente caso en el que se abrió el proceso coactivo núm. 3033solo son susceptibles de enjuiciase en esta Jurisdicción aquellos actos que decidan las

excepciones u ordenen la ejecución al interior de dicho proceso. 3 Folio 1616. Ahora bien, en tratándose de la prescripción de la acción de cobro coactivo, tampoco es viable que se invoque a través de las acciones que conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo señalado por la Sección Segunda de esta Corporación, al indicar en la sentencia de 21 de junio de 2012, que: “Efectivamente, no le asiste razón al accionante cuando manifiesta que la acción de cobro de las sumas señaladas en el fallo de 1º de agosto de 2001 se encuentra prescrita, toda vez que como se vio, el término de cumplimiento del acto administrativo no está sometido al fenómeno de la prescripción sino a la pérdida de fuerza ejecutoria de que trata el artículo 66 del C.C.A. En los anteriores términos, debe añadirse que si el actor consideraba que el acto que lo declaró responsable fiscalmente había perdido la fuerza ejecutoria, tuvo la oportunidad de alegar tal circunstancia por vía de excepción una vez fue notificado del auto mediante el cual se libró el mandamiento ejecutivo; así las cosas, fue en la vía gubernativa donde debieron debatirse los cuestionamientos sobre la pérdida de fuerza ejecutoria del fallo de 1º de agosto de 2001.”4 De modo pues, que las pretensiones del actor no encuentran vocación de prosperidad mediante el medio de control escogido y como la única posibilidad de que esta Jurisdicción revise la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado es a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se

impone confirmar el proveído impugnado, que rechazó la demanda por caducidad, debido a que entre el momento de la ejecutoria del mencionado fallo y la presentación de la demanda transcurrieron más de 4 meses; amén de que, como lo observó el a quo, tampoco agotó la vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 4 Providencia de 21 de junio de 2012. Expediente núm. AC. 2012-00362. Consejero ponente: doctor Gerardo Arenas Monsalve.

R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 28 de mayo de 2013.

En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA