CE-47001-23-33-000-2013-00132-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se declara la falta de legitimación en la causa por activa De entrada la Sala advierte que los tutelantes carecen de legitimación en la causa por activa para invocar la protección de los derechos fundamentales que incoan en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se exponen: Como partes del proceso adelantado en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, se encuentran, como demandante, la Procuraduría Delegada para los Asuntos Civiles, y como demandados, el Distrito de Santa Marta, el Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Capitanía de Puertos de Santa Marta y la Dirección General Marítima de Santa Marta – DIMAR… a partir de los documentos analizados, que fueron proferidos durante el desarrollo de las actuaciones judiciales y administrativas censuradas, puede concluir la Sala que las decisiones adoptadas por una y otra autoridad, no cobijan a los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Flethcerz Toro, quienes actúan como tutelantes, de manera que, en principio, no podrían alegar la supuesta vulneración de sus derechos con ocasión de los hechos plasmados en la solicitud de amparo. Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que fue solo hasta la presentación de la impugnación que los tutelantes indicaron que: i) Jorge Luis Nieto Cortés es hijo de Librada Cortés, fallecida el 24 de junio de 2008; y, ii) Yenis Flethcerz Toro es hija de Digna Toro Tapia y Florentino Flethcerz Pinto, fallecidos el 7 de octubre de 2007 y 23 de junio

de 2010, respectivamente, sin que se haya allegado al expediente prueba alguna que demuestre esta condición y menos aún que siendo hijos de los destinatarios de los actos administrativos y de la sentencia cuestionados como violatorios de derechos fundamentales, son sus únicos y reconocidos herederos y como tal los titulares de los derechos que se alegan vulnerados. Así, ante la ausencia de prueba de la legitimación de quienes actúan como tutelantes, se impone declarar la falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que las actuaciones judicial y administrativas cuestionadas, no cobijan a los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Flethcerz Toro

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la legitimación en la causa por activa estudiar, la siguiente sentencia proferida por esta misma sección, EXP: 76001-23-31-000-2009-00248-01 (AC), C. P.

Susana Buitrago Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00132-01(AC)

Actor: JORGE LUIS NIETO CORTES Y YENIS ESPERANZA FLETHCERZ

Demandado: JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA Y DISTRITO DE SANTA MARTA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Esperanza Flethcerz contra la sentencia de 27 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena “rechazó” por improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 9 de mayo de 2013 en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y remitido el 14 de mayo de 2012 por competencia al Tribunal Administrativo del Magdalena, los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Esperanza Flethcerz, en nombre propio, presentaron tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Distrito de la misma ciudad, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al “principio de publicidad”.

Consideran vulnerados sus derechos fundamentales con la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado dentro de la acción popular con radicado No. 2006-00049-00; y con las actuaciones administrativas realizadas por la Alcaldía Distrital de Santa Marta tendientes a dar cumplimiento a la orden allí impartida. Por lo tanto, pretenden que se ordene a la Alcaldía Distrital de Santa Marta que se “…suspenda en forma inmediata la diligencia de restitución ordenada…” y que se

“…decrete la nulidad de los actos administrativos…” con los cuales se busca dar cumplimiento a la orden del Juzgado.

2. Hechos Indicaron los tutelantes que la Procuraduría Delegada para los asuntos Civiles presentó demanda de acción popular contra el Distrito de Santa Marta, Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Capitanía de Puertos de Santa Marta y la Dirección General Marítima de Santa Marta – DIMAR, con el fin de que dichas entidades expidieran resolución con la cual ordenaran la restitución material de una playa en el sector del “Rodadero” donde se construyeron ilegalmente 8 restaurantes.

De dicha demanda conoció el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, que en fallo de 13 de mayo de 2010 ordenó a la Alcaldía Distrital de Santa Marta, llevar hasta su culminación “las gestiones administrativas tendientes a la recuperación inmediata del espacio público respecto de las decisiones administrativas debidamente ejecutoriadas que corresponden a las construcciones ilegales ubicadas en la zona de playa de El Rodadero pertenecientes a los

señores FLORENTINO FLETCHER Y DIGNA TORO (KIOSCO RESTAURANTE

LA SIERRA), NURIS ROJAS DE LLANES (KIOSCO TUKY TUKY), RAFAEL

SANTANA HERRERA (KIOSCO PLENOMAR) Y LIBRADA CORTEZ (sic) ARIZA

(KIOSCO LA PERLA)”; además de conminar a la Dirección General Marítima y a la Capitanía de Puerto de Santa Marta, para que “procedan a finalizar las investigaciones administrativas correspondientes a las ocupaciones ilegales por parte de los señores LISCINA GARCIA CHARRIS (KIOSCO EL PAISA), ANA

YEPES ROMERO (KIOSCO EL MORRITO), JUDITH ZAWADY (KIOSCO EL TWIS) y DENIS GONZALEZ NUNEZ (sic) (KIOSCO MI CABANA(sic)), sobre el citado sector de playa de el Rodadero”. La Alcaldía de Santa Marta profirió la Resolución No. 1765 de 2 de septiembre de 2011, con la que resolvió: i) dar cumplimiento al fallo de 13 de mayo de 2010; y, ii) ordenar “la restitución de los bienes de uso público ocupado indebidamente, en el sector del Rodadero de la ciudad de Santa Marta, terrenos de bajamar que se encuentran en el área de playa marítima en cumplimiento a la sentencia antes mencionada y a los requerimientos solicitados por la Capitanía de puerto (sic) de Santa Marta, y la DIMAR contras (sic), los señores: FLORENTINO FLETCHER Y

DIGNA TORO (KIOSCO RESTAURANTE LA SIERRA), NURIS ROJAS DE

LLANES (KIOSCO TUKY TUKY), RAFAEL SANTANA HERRERA (KIOSCO

PLENOMAR) Y LIBRADA CORTEZ (sic) ARIZA (KIOSCO LA PERLA)”.

3. Sustento de la vulneración Afirmaron los tutelantes que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta y la Alcaldía de esa ciudad, vulneraron sus derechos fundamentales invocados, así como el principio de publicidad, toda vez que la autoridad judicial omitió notificarles el auto admisorio de la demanda y el fallo en el cual se ordenó el “desalojo” de ocho restaurantes, entre ellos “los de su propiedad”, con lo cual se

les impidió ejercer su derecho a la defensa.

4. Trámite Con auto de 15 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Magdalena admitió la solicitud de amparo, ordenó comunicar esta decisión a las autoridades accionadas, a la Procuraduría Judicial No. 155 Delegada ante el Tribunal, y vinculó como terceros con interés a las partes del proceso popular y a los señores Ana Yepes Romero, Florentino Fletcher, Digna Toro, Nuris Rojas de Llanes, Judith Zawady, Denis González Núñez, Rafael Santana Herrera, Librada Cortés Ariza y Liscina García Charris por ser quienes aparecen como poseedores de los distintos restaurantes.

Realizadas las respectivas comunicaciones, se manifestaron como sigue: 4.1. Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta Indicó que ese Despacho actuó dentro del marco jurídico establecido para el procedimiento que adelantó, toda vez que, después de surtidas las notificaciones a las partes dentro de la acción popular, se ordenó la publicación por medio masivo de comunicación con el fin de que los que se consideraran interesados o afectados con la decisión, se enteraran y pudieran controvertirla. 4.2. Procuraduría 155 Judicial Administrativa de Santa Marta Señaló que la acción de tutela no debe prosperar toda vez que no existe violación al debido proceso de ninguna de las partes implicadas en el proceso. 4.3. Alcaldía Distrital de Santa Marta y Secretaría de Gobierno Expresó que los tutelantes pretenden invocar un derecho que no se les vulneró y que por el contrario se les ha protegido. Explicó que la tutela es improcedente toda vez que los accionantes han recibido

pronta acción por parte de la Administración Distrital, con lo cual no se les han vulnerado sus derechos, y que de igual forma, está dando cumplimiento a la Resolución No. 1765 de 2011, que fue proferida para acatar el fallo del Juzgado. 4.4. Procuraduría General de la Nación Solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la tutela toda vez que la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, al instaurar la demanda de acción popular actuó en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales que le son conferidas, y que ello no genera una vulneración a los derechos de los tutelantes. 4.5. Dirección General Marítima – Capitanía del Puerto de Santa Marta Manifestó que se atiene a lo resuelto y probado dentro del trámite de tutela. Arguyó que la solicitud de amparo es improcedente contra el Juzgado ya que este resolvió proteger los derechos colectivos al patrimonio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, situación que no genera violación a los derechos fundamentales incoados.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 27 de mayo de 2013 (fls. 96 a 105), “rechazó” por improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que los tutelantes contaron con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio alternativo de defensa judicial de sus derechos e intereses, en contra de “…las decisiones tomadas en juicios policivos de restitución de bienes de uso público…”.

6. La impugnación Inconformes con la decisión de primera instancia, los tutelantes la impugnaron.

Expresaron que el Juzgado tutelado cambió “…la naturaleza de la acción adecuando un trámite distinto a la señalada (sic) por el actor…”, pues inicialmente la Procuraduría Delegada ante los Asuntos Civiles interpuso acción de cumplimiento contra el Distrito de Santa Marta y otras entidades, pero como no contaba con las exigencias impuestas en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997, la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Santa Marta aplicó el procedimiento de una acción popular. Reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y afirmaron que ellos no son particulares ajenos al perjuicio que se les causó, sino que son los directamente afectados, ya que: i) Jorge Luis Nieto Cortés es hijo de Librada Cortés, quien afirma, falleció el 24 de junio de 2008 y; ii) Yenis Flethcerz Toro es hija de Digna Toro Tapia y Florentino Flethcerz Pinto, quienes fallecieron respectivamente el 7 de octubre de 2007 y el 23 de junio de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El asunto bajo análisis Previo a realizar el estudio de las irregularidades que predican los actores frente al fallo y la resolución de la alcaldía, que censuran; esta Sala entrará a analizar la legitimación en la causa por activa de los señores Jorge Luis Nieto cortes y Yenis Esperanza Flethcerz Toro, para la presentación de esta solicitud de amparo constitucional. 1.1. Legitimación en la causa por activa e interés directo respecto de la

acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” en los artículos 1°, 10, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales1. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las

casos que señale este Decreto 2 ”. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 20033, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá presentarla directamente o por quien actúe en su nombre. Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad4”. Por último, basta mencionar que, en ese sentido, la misma Corte en sentencia T2 Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

4 “Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” 552 de 20065, señaló: “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades6, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela (Subraya fuera de texto). En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso” (Negrillas fuera del texto original).

2. Análisis del caso concreto De entrada la Sala advierte que los tutelantes carecen de legitimación en la causa

por activa para invocar la protección de los derechos fundamentales que incoan en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se exponen: Como partes del proceso adelantado en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, se encuentran, como demandante, la Procuraduría Delegada para los Asuntos Civiles, y como demandados, el Distrito de Santa Marta, el Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Capitanía de Puertos de Santa Marta y la Dirección General Marítima de Santa Marta – DIMAR. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño 6 Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett. La orden impartida en el fallo proferido por la autoridad judicial tutelada, afectó a:

“FLORENTINO FLETCHER Y DIGNA TORO (KIOSCO RESTAURANTE LA

SIERRA), NURIS ROJAS DE LLANES (KIOSCO TUKY TUKY), RAFAEL

SANTANA HERRERA (KIOSCO PLENOMAR) Y LIBRADA CORTEZ (sic) ARIZA

(KIOSCO LA PERLA)” y de “LISCINA GARCIA CHARRIS (KIOSCO EL PAISA),

ANA YEPES ROMERO (KIOSCO EL MORRITO), JUDITH ZAWADY (KIOSCO EL

TWIS) y DENIS GONZALEZ NUNEZ (sic) (KIOSCO MI CABANA(sic)”.

Con Resolución No. 1765 de 2 de septiembre de 2011, con el cual la Alcaldía de Santa Marta dio cumplimiento al fallo proferido dentro de la acción popular, se

ordena la restitución de los bienes de uso público ocupados indebidamente por los

señores: “FLORENTINO FLETCHER Y DIGNA TORO (KIOSCO RESTAURANTE

LA SIERRA), NURIS ROJAS DE LLANES (KIOSCO TUKY TUKY), RAFAEL

SANTANA HERRERA (KIOSCO PLENOMAR) Y LIBRADA CORTEZ (sic) ARIZA

(KIOSCO LA PERLA”.

Pues bien, a partir de los documentos analizados, que fueron proferidos durante el desarrollo de las actuaciones judiciales y administrativas censuradas, puede concluir la Sala que las decisiones adoptadas por una y otra autoridad, no cobijan a los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Flethcerz Toro, quienes actúan como tutelantes, de manera que, en principio, no podrían alegar la supuesta vulneración de sus derechos con ocasión de los hechos plasmados en la solicitud de amparo. Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que fue solo hasta la presentación de la impugnación que los tutelantes indicaron que: i) Jorge Luis Nieto Cortés es hijo de Librada Cortés, fallecida el 24 de junio de 2008; y, ii) Yenis Flethcerz Toro es hija de Digna Toro Tapia y Florentino Flethcerz Pinto, fallecidos el 7 de octubre de 2007 y 23 de junio de 2010, respectivamente, sin que se haya allegado al expediente prueba alguna que demuestre esta condición y menos aún que siendo hijos de los destinatarios de los actos administrativos y de la sentencia cuestionados como violatorios de derechos fundamentales, son sus únicos y

reconocidos herederos y como tal los titulares de los derechos que se alegan vulnerados. Así, ante la ausencia de prueba de la legitimación de quienes actúan como tutelantes, se impone declarar la falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que las actuaciones judicial y administrativas cuestionadas, no cobijan a los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Flethcerz Toro. Conforme a lo anterior, la Sala modificará la decisión recurrida, que “rechazó por improcedente” la tutela para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los tutelantes. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Modificar la sentencia de 27 de mayo de 2013, proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena que “rechazó por improcedente” la acción de tutela para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Jorge Luis Nieto Cortés y Yenis Esperanza Flethcerz Toro. Segundo.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991). Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO