CE-47001-23-33-000-2013-00204-01(3772-15)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esta línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en consecuencia, se deberá revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE

JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00204-01(3772-15)

Actor: MARÍA ELENA ACOSTA MEJÍA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora María Elena Acosta Mejía actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). La nulidad relativa de la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación. (ii). La nulidad relativa de la Resolución No. 26617 de 23 de diciembre de 2009, a través de la cual se decidió modificar la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009 únicamente “en cuanto al número de semanas cotizadas por la asegurada y confirmar en sus demás partes la Resolución” recurrida. (iii). La nulidad relativa de la Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010, a través de la cual se modificó la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2010 y se ordenó el ingreso a nómina de la pensión de

la demandante, liquidándola con base en lo devengado en los últimos 3650 días (10 años). (iv). La nulidad de la Resolución No. 6680 de 20 de junio de 2011, a través de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 1 Folios 1 a 21. (v). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación, con efectividad a partir del 1º de marzo de 2010, teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. (vi). Que se condene a la entidad demandada a pagar de manera indexada y con retroactividad las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de la pensión. (vii) Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora María Elena Acosta Mejía prestó sus servicios al Estado en el Ministerio del Trabajo desde el 14 de diciembre de 1979 hasta el 4 de julio de 1088 y, desde 7 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2001, en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 6 de agosto de 1991 hasta el 2 de agosto de 1999, y

en la Fiscalía General de la Nación desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 1º de marzo de 2010. (ii). La demandante se retiró definitivamente del servicio se produjo a partir del 1º de marzo de 2010 y para el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales. (iii). Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los empleados del orden nacional, la demandante contaba con más de 15 años de servicios y 35 años de edad. (iv). Mediante Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, COLPENSIONES le reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, sin determinar la cuantía y condicionando su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (v). Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 2617 de 23 de diciembre de 2009. (vi). A través de la Resolución No, 2062 de 23 de julio de 2010, COLPENSIONES modificó la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, en el sentido de determinar la cuantía de la pensión en la suma de $2.783.363, además, ordenó el ingreso de la demandante a nómina de pensionados a partir del 1º de marzo de 2010. (vii). En la liquidación de la pensión efectuada a través de la Resolución No, 2062 de 23 de julio de 2010 no se incluyeron las

sumas devengadas por la demandante durante su último año de servicios, por concepto de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por actividad judicial, gastos de representación, notificación por servicios prestados, incremento salarial Decreto 1251 de 2009, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. (viii). Durante el último año de servicios, la demandante percibió las siguientes sumas: salario básico, bonificación por actividad judicial, gastos de representación, bonificación por servicios, incremento salarial Decreto 1251 de 2009, Diferencia incremento salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones. (ix). La Fiscalía General de la Nación realizó descuentos para pensión “sobre todos los factores salariales devengados por la señora ACOSTA MEJÍA”. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83 y 125 de la Constitución Política, artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, Convenio No. 95 de OIT, Leyes 57 y 153 de 1887, artículo 2 de la Ley 5 de 1969, Artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículos 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y Decretos 3130 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 736

de 2009 y 247 de 1997. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se le debe aplicar en su integridad el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, según la cual, la pensión se debe liquidar con el 75% de promedio de lo devengado en el último año de servicios, además, se deben incluir como factores salariales los señalados en el Decreto 1045 de 1978. Citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso 7509-01 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 7509-01), en la cual se indicó que para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Asimismo, citó los conceptos de salario señalados en el artículo 2 de la Ley 5 de 196, así como en el Convenio No. 95 de la OIT. Hizo alusión a las normas que consagraron el reconocimiento de la Bonificación por Actividad Judicial para Jueces y Fiscales y la Bonificación por Servicios Prestados. 2 Folios 7 a 15. Consideró que los actos demandados desconocen los derechos adquiridos de la demandante, en contravía del artículo 58 constitucional, así como los derechos al debido proceso y a la

seguridad social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

COLPENSIONES, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social se deben liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior. Manifestó que de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, el Ingreso Base de Liquidación para liquidar la pensión de los beneficiarios de dicho régimen, se encuentra expresamente regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, e incluye únicamente los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Consideró que el criterio señalado en dicha providencia resulta aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del C.P.A.C.A. y en la sentencia C-634 de 2011 de la misma Corte, además, señaló que la interpretación del régimen de transición acogida en la sentencia C-258 de 2013 es vinculante, dado que hace parte de la ratio decidendi de esta, y, en virtud de la garantía del derecho a la igualdad, el principio de legalidad y la seguridad jurídica, entre otras. Consideró que, en cualquier caso, las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio de transporte y el subsidio de

alimentación no tienen carácter salarial para la liquidación de la pensión, pues no constituyen una remuneración directa del servicio, sino que tienen como finalidad mejorar las condiciones del trabajador o porque constituyen pagos hechos por la mera liberalidad del empleador. Solicitó que, de accederse a las pretensiones, se condene a la entidad demandada a efectuar descuentos por concepto de aportes a pensión sobre las sumas que se incluyan en la liquidación de la pensión, sobre las cuales no se hubiesen efectuado cotizaciones. Invocó el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y el principio de legalidad e indicó que la pensión de la demandante se liquidó teniendo en cuenta los factores expresamente consagrados en la Ley.

Formuló las excepciones de: 3 Folios 28 a 33

(i). Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, indicando que no se agotó el recurso de apelación obligatorio contra la Resolución No. 6680 de 20 de unió de 2011. (ii). Prescripción, sobre aquellas sumas que no se hubiesen reclamado dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hicieron exigibles. (iii). Inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, reiterando que la prestación se reconoció conforme a la Ley. (iv). Compensación, solicitando descontar de la eventual condena lo que haya recibido el demandante por cualquier concepto. (v) Buena fe y genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 4

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 23 de septiembre de 2014, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y, en ella se

adoptaron las siguientes decisiones relevantes: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró impróspera la excepción denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “establecer si la señora MARIA ELENA ACOSTA tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como son: salario, bonificación actividad judicial, gastos de representación, bonificación por servicios, incremento salarial, diferencia incremento salarial, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: (i). Consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con más de 15 años de servicios y 35 años de edad cuando entró a regir esta norma, por lo tanto, para la liquidación de su pensión le resulta aplicable el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, al haber cumplido más de 55 años de edad y 20 años de servicios al sector público. 4 Folios 318 a 320. 5 Folios 353 a 364. (ii). De otra parte, afirmó que la demandante contaba con más de 20 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y,

por tal razón “su derecho se encontraba consolidado, toda vez que (…) con el solo cumplimiento del tiempo de servicio se entiende que el accionante tiene a su favor la consolidación de un derecho, y que solo se encuentra en espera de cumplimiento de la edad para que se haga efectivo el mismo, es decir, el reconocimiento y pago de la pensión”. (iii). Manifestó que en este caso la pensión se debe liquidar teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, adicionalmente, se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en virtud de la cual, la pensión de la demandante debe ser liquidada incluyendo como factor salarial todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, durante el último año laborado, salvo la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones, en caso de que se hubiesen devengado. (vi). En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 093 de 15 de enero de 2009, 26617 de 23 de diciembre de 2009 y 2062 de 23 de julio de 2010, así como la nulidad total de la Resolución No. 6680 de 20 de junio de 2011, y condenó a la entidad demandada a reliquidar esa prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por la demandante en su último año de servicios. Además, ordenó el descuento del valor de las cotizaciones a pensión sobre los factores en relación con los cuales no se hubiesen efectuado aportes. Asimismo, ordenó el pago

indexado de las sumas que resulten de la reliquidación pensional ordenada. (v). Posteriormente, mediante auto de 12 de febrero de 2015, se corrigió el inciso segundo del numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia, en relación con la descripción de la manera de aplicar la fórmula para la indexación de la condena, además, en la misma providencia se negaron algunas solicitudes de aclaración del fallo formuladas por la parte actora.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN COLPENSIONES6 interpuso recurso de apelación en al cual afirmó que la pensión de la demandante se liquidó “de acuerdo al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y “de acuerdo a lo avalado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013”.

Además, indicó que “los factores salariales a tener en cuenta fueron detallados en las certificaciones aportadas al expediente y la historia laboral y aplicando el 75% y sobre todo teniendo en cuenta lo cotizado por el empleador”. Agregó que “las vacaciones, las bonificaciones por recreación, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación no son factores 6 Folios 405 a 409. salariales (…) primero porque el empleado no realizó aportes y es el empleador quien tiene que responder por ello”. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte actora7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, además, sostuvo que en este caso no es aplicable el criterio jurisprudencial acogido por la Corte Constitucional en

sentencia C-258 de 2013, toda vez que esta se refirió específicamente al régimen pensional de los congresistas. Indicó que el régimen de la Ley 33 de 1985 se debe aplicar en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma 6.2. La demandante no presentó alegatos de conclusión. 6.3. El Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación.

2. Problema jurídico 7 Folios 532 a 554. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Elena Acosta Mejía con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de

transición, y ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199310. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 10 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias

constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio".» unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales11, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y

magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de

1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los

servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en