CE-47001-23-33-000-2013-90007-01-2013

SUSPENSION PROVISIONAL – Tasa especial de seguridad y convivencia Se trata de una tasa especial, tasa que ha sido creada por el legislador y que viene siendo reglamentada dada la importancia que comporta para el poder ejecutivo tanto del orden nacional como del territorial la captación de esos recursos. Es por ello, que deben examinarse con el debido rigor jurídico las disposiciones que han venido desarrollando el ejercicio de imposición fiscal en esta materia, de modo que se dilucide si las Corporaciones Públicas Departamentales se encuentran habilitadas por el ordenamiento jurídico para imponer éste tributo en su jurisdicción, comprendiendo así los entes territoriales que se encuentren dentro de su ámbito territorial, entiéndase municipios y distritos, sin que ello comporte desconocimiento de la autonomía de esta últimas. Resulta entonces claro para la Sala que en principio la vulneración que aduce el actor no puede ser advertida en este momento pues del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores, no se advierte desconocimiento de la autonomía territorial del Distrito de Santa Marta que pueda dar lugar a decretar la medida cautelar que prevé el artículo 231 del C.P.A.C.A., razón por la cual se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, y en su lugar, se negará la solicitud de suspensión provisional en relación con el cargo planteado por el recurrente exclusivamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / LEY 1421 DE 2010 – ARTICULO 8 INCISO

SEGUNDO NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 006 DE 2012 (6 de agosto) ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA (No suspendida).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-90007-01

Actor: CESAR ROLANDO MARUCCI VERA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Magdalena, contra el auto proferido el 25 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en cuanto suspendió provisionalmente la Ordenanza No. 006 del 6 de agosto de 2012 “Por la cual se impone la tasa especial de seguridad y convivencia ciudadana destinada a financiar el fondo cuenta territorial de seguridad y convivencia ciudadana y se dictan otras medidas”, demandado a través del medio de control de nulidad simple.

I. La demanda 1.1.- En cuaderno separado de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de la citada ordenanza sosteniendo que la tasa de seguridad y convivencia ciudadana no debe ser aplicada al Distrito de Santa Marta, pues se trata de un ente territorial que es independiente de la Administración Departamental de conformidad con lo establecido en el artículo 356 de la

Constitución Política.

En el mismo sentido, agrega que el artículo 8º de la Ley 1421 de 2010 otorga facultades a los departamentos y municipios para imponer tasas y sobretasas sólo en su jurisdicción, es decir, para su propia administración y para los municipios, pero no para el Distrito de Santa Marta, razón por la que hubo extralimitación de las funciones, falsa motivación y abuso de autoridad. 1.2.- También afirma que la decisión impugnada se aparta de la jurisprudencia que sobre el tema ha dictado el Consejo de Estado según la cual sólo es procedente la imposición de tributos - entiéndanse impuestos, tasas y contribuciones - cuando exista autorización legal para ese efecto. II.- Traslado de la solicitud al demandado Pese a haber sido notificado, el demandado no hizo ninguna manifestación dentro de éste término. III.- El auto recurrido El Tribunal, tras precisar los requisitos para decretar la medida deprecada en ejercicio del medio de control de simple nulidad, consideró que en el presente asunto resultaba clara la violación, por cuanto la existencia de la contrariedad con las normas superiores es evidente, razón por la cual accedió a su decreto. Indicó que los recursos de los entes territoriales son administrados de manera independiente, esto es, con sus propios fondos o recursos, de modo que al crearse una tasa por parte del Departamento del Magdalena cuyo recaudo o cobro recae además de los municipios sobre el Distrito de Santa Marta (artículo 328 Constitucional), desconoce el principio de autonomía de éste último para el manejo de sus recursos. Siendo ello así, y respaldado en las sentencias C-227 de 2002 y C-506 de 1995 y

en una proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado donde se recoge el criterio de la sentencia C-232 del 20 de mayo de 1998, el Tribunal concluyó que es el Congreso de la República a nivel nacional, a las Asambleas a nivel departamental (incluyendo los municipios) y a los Concejos a nivel municipal y distrital, a quienes les compete decidir acerca de la imposición o supresión de impuestos, tasas o contribuciones del nivel local, así como para la administración de todos aquellos que hagan parte de sus propios recursos. En tal medida cuando el Departamento decide gravar a determinados sujetos con una tasa especial de contribución de seguridad, no puede incluir al Distrito, pues el recaudo de los fondos que se hagan no tendrá una inversión con beneficio directo en este último ente territorial sino en el departamental. IV.- El recurso de apelación La apoderada del Departamento del Magdalena interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión solicitando que se revoque, y en su lugar se niegue la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Adujo que contrario a lo que sostuvieron tanto el actor como el Juzgador de Primera Instancia, la Asamblea Departamental sí tenía competencia para crear la tasa que se controvierte en esta sede, pues fue expedida conforme a lo dispuesto en el artículo 300 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Ley 1421 de 2010, disposiciones éstas que sí lo habilitan para estos efectos. 4.2.- Sostuvo que el a quo olvidó tener en cuenta la disposición contenida en el artículo 12 del Decreto 399 de 2011 que establece que el recaudo de los recursos

que tengan ocurrencia en un hecho generador de origen distrital o municipal será destinado exclusivamente al Fondo Territorial de Seguridad Distrital o Municipal correspondiente y que en el “evento en que la Asamblea Departamental imponga un gravamen sobre un hecho generador de nivel distrital o municipal, estos recursos serán destinados al fondo cuenta distrital donde se causen, se contempla además que en ningún caso podrá haber duplicidad del mismo gravamen, es decir, no podrá gravarse por más de un ente territorial un mismo hecho generador, a cargo de un mismo sujeto pasivo.”1 Indicó que lo anterior se ratifica con la expedición de la Ley 1617 de 2013 que en su artículo 122 dispone que “Los distritos, diferentes al Distrito Capital, tienen derecho a solicitar que los dineros recaudados en el territorio distrital por los departamentos, en razón de impuestos, tasas y contribuciones sean invertidos preferencialmente en ellos. Acatando en todo caso la legislación vigente en materia tributaria para los entes territoriales.” En tal orden, como el Distrito de Santa Marta no se encuentra dentro de la única excepción vista en la citada norma (Distrito Capital), es claro que puede ser gravado con la tasa impuesta por la Asamblea Departamental. Con todo, agregó que cuando se crea un tributo de esta naturaleza lo que se está haciendo es darle a los municipios y distritos la condición de sujeto activo del mismo, razón por la que la afirmación del Tribunal sobre el desconocimiento de la autonomía territorial carece de sustento jurídico. 1 Folio 96 de este Cuaderno. 4.3.- Después de transcribir parte de las consideraciones expuestas en la

sentencia C-891 de 20122, dedujo que la actuación del Departamento al expedir la ordenanza acusada acogió los lineamientos allí expuestos dado que para su adopción lo que hizo fue determinar los elementos de la tasa creada por la Ley 1421 de 2010. 4.4.- Finalmente trajo a colación el principio democrático para decir que las decisiones que toma el Departamento necesariamente cobijan a los distritos que hacen parte de aquel, en consideración al poder legítimo que el pueblo les ha conferido a tales autoridades. Es esa la razón por la que los habitantes del Distrito de Santa Marta y de cualquier otro con excepción del Capital participan en la elección de Gobernadores y Diputados. En esa medida, es procedente que las decisiones administrativas de orden departamental se impongan a los municipios y distritos que la integran siempre que la ley lo permita y no afecte la independencia y autonomía del ente territorial. La anterior es una regla de la cual solamente escapa el Distrito Capital, pues goza de total autonomía respecto del Departamento de Cundinamarca, al punto que quienes participan de la elección de las autoridades distritales no participan de las del orden departamental. 4.5.- Aunado a ello, aseveró que si bien al tratarse de un Distrito como el de Santa Marta es cierto que se aplique un régimen especial, pero que en modo alguno podía entenderse que se excluya de la jurisdicción departamental y pase a formar un distrito de la categoría del Distrito Capital, pues en aplicación del artículo 2º de la Ley 768 de 2002 en lo no regulado para los Distritos se debe acudir a la regulación que sobre los municipios se haya creado. 2 Estudió la exequibilidad del artículo 8º de la Ley 1421 de 2010.

V. Las consideraciones Una vez revisado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, cotejado en forma directa con las normas que se invocan como violadas y previo análisis del recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado, la Sala observa lo siguiente: 5.1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Los artículos 2293, 2314 y 2335 del C.P.A.C.A. indican que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso; por escrito o en audiencia; y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 3 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la

sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 4 Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 5 Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. 5.2.- Pues bien, contrario a lo que sostuvo el a quo en la providencia apelada, esta Sala no observa que la Ordenanza No. 006 de 2012 proferida por la Asamblea Departamental del Magdalena desconozca las normas que el actor señala como vulneradas, pues en principio los artículos 300 numeral 4º de la Constitución Política y 8º de la Ley 1421 de 2010, que son algunas de las que se invocan en el acto como fundamento para su expedición, habilitan a las Asambleas Departamentales para la imposición de la tasa especial de seguridad y convivencia ciudadana, veamos: El numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política faculta de manera general para los efectos anotados: “ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.” A su turno, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 1421 de 2010 faculta a los departamentos a imponer ya de manera específica la rasa de seguridad que debe ser administrada por los Fondos Cuenta Territoriales que se crearon por virtud de esa misma ley: “Artículo 8°. Aportes voluntarios a los Fondos cuenta territoriales.

Los departamentos y municipios podrán aportar recursos propios o

recibir donaciones de particulares destinadas a propiciar y garantizar la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando así se haya previsto en el presupuesto del departamento o municipio. Los departamentos y municipios podrán imponer tasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana. Parágrafo. Los comités territoriales de orden público aprobarán.” (Subrayado fuera de texto). 5.2.1.- Se trata de una tasa especial, tasa que ha sido creada por el legislador y que viene siendo reglamentada dada la importancia que comporta para el poder ejecutivo tanto del orden nacional como del territorial la captación de esos recursos. Es por ello, que deben examinarse con el debido rigor jurídico las disposiciones que han venido desarrollando el ejercicio de imposición fiscal en esta materia, de modo que se dilucide si las Corporaciones Públicas Departamentales se encuentran habilitadas por el ordenamiento jurídico para imponer éste tributo en su jurisdicción, comprendiendo así los entes territoriales que se encuentren dentro de su ámbito territorial, entiéndase municipios y distritos, sin que ello comporte desconocimiento de la autonomía de esta últimas. En efecto, consultada la misma ordenanza en su artículo segundo se advierte una remisión expresa a las normas contenidas en la Ley 1421 de 20106, en el Decreto 399 de 20117 y en las disposiciones que las reglamenten, modifiquen o sustituyan, entre las cuales encontramos también la Ley 1617 de 20138 y todas aquellas que se relacionen con el tema como el Estatuto Tributario. El citado artículo segundo

es del siguiente tenor: “ARTÍCULO SEGUNDO: DESTINACIÓN: Los recursos que se recauden por la aplicación de ésta Tasa Especial, serán destinados a los gastos establecidos en el artículo 70 de la Ley 1421 de 2010 y el artículo 15 del Decreto Nacional 399 de 2011, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.” (Subrayado fuera de texto). 6 “Por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006”. 7 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”. Resulta entonces claro para la Sala que en principio la vulneración que aduce el actor no puede ser advertida en este momento pues del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores, no se advierte desconocimiento de la autonomía territorial del Distrito de Santa Marta que pueda dar lugar a decretar la medida cautelar que prevé el artículo 231 del C.P.A.C.A., razón por la cual se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, y en su lugar, se negará la solicitud de suspensión provisional en relación con el cargo planteado por el recurrente exclusivamente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE 1.- REVOCAR el numeral 1º del auto apelado en cuanto suspendió provisionalmente

la Ordenanza No. 006 del 6 de agosto de 2012 proferida por la Asamblea Departamental del Magdalena y, en consecuencia, NEGAR dicha medida. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH

GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS

AYALA