CE-47001-23-33-000-2014-00045-02(62538)-2020

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Se tiene presente que el artículo 104 de la Ley 1437, expedida en 2011 (CPACA), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados “en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 104

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ENTE

TERRITORIAL / ENTIDAD ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL PROCESO / SUJETO PROCESAL El acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012, objeto de demanda, fue proferido por el departamento del Magdalena y el contrato celebrado como producto de esa escogencia fue celebrado por la misma entidad que concurre como demandada en la presente causa. Así las cosas, al ser la parte demandada, departamento del Magdalena, un ente territorial que ostenta la naturaleza de entidad estatal, esta jurisdicción es competente para conocer del

presente asunto.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA – Valor de la pretensión mayor / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / COMPETENCIA FUNCIONAL En consideración a que en este caso se presentaron pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del acto de adjudicación (…)habría de conducir al consecuencial restablecimiento del derecho, por ser un acto proferido con ocasión de la actividad contractual del Estado -numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011-, y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor resulta superior al monto equivalente a 300 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia. A la misma conclusión se llega desde la óptica de la pretensión de nulidad absoluta del Contrato (…) en tanto que, en aplicación de lo dispuesto el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y toda vez que el valor de la pretensión mayor excede al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se evidencia que esta Corporación tiene competencia funcional para asumir el conocimiento del caso en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A.-

ARTÍCULO 152 NUMERAL 5

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

UNIDAD DE CAUSA DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACTO ADMINISTRATIVO DE

ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRETENSIONES CONEXAS En virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan los (…) requisitos (…) El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que a través de esa vía “un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato” (…) El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). (…) Como se advierte, en este caso se formulan de manera acertada y conjunta pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 de esa misma compilación.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 141 INCISO 2 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 165 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 138

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD /

PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO / INTERPRETACIÓN DE LA

DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ACTO PRECONTRACTUAL Cabe precisar que, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, de conformidad con el cual “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, en este caso es aplicable el procedimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 siguiente. A esto se ultimó se agrega que, al tratarse de actos precontractuales, por disposición del segundo inciso del artículo 141 del CPACA podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso, que, se itera, debe adelantarse por el cauce del medio previsto en el artículo 138 ibídem. [A]un cuando en la pretensión de nulidad del acto de adjudicación no se elevó solicitud de restablecimiento del derecho, lo que, en principio, podría dar lugar a considerar que el medio de control impetrado se

habría de identificar con el de simple nulidad, lo cierto es que la nulidad de la decisión acusada aparejaría un restablecimiento automático para el ente precontratante, dado que lo que se busca con la declaratoria de ilegalidad de esa decisión es que los recursos que a título de aporte e inversión desembolsó el Invías en el marco del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en cumplimiento del cual el departamento del Magdalena adelantó el procedimiento de selección que finalizó con el acto acusado, sean salvaguardados y restituidos a sus arcas.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 137 PARÁGRAFO / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 141

INCISO 2 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 138

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS

LEGÍTIMO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INVÍAS - No fue parte en el proceso de selección pero suscribió el convenio interadministrativo / PROCESO DE LICITACIÓN / CONCEPTO DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COOPERACIÓN – En virtud de este se suscribió contrato de obra de mejoramiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La legitimación en la causa debe derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección El demandante del presente litigio es el Instituto Nacional de Vías, entidad que, si bien no fue parte del procedimiento de selección que dio origen al acto acusado y

a la consecuencial celebración del negocio jurídico, cuya nulidad se pretende, alegó que tiene un interés directo derivado de su condición de extremo suscribiente del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en desarrollo del cual el ente territorial adelantó el procedimiento de selección del contratista para la ejecución de las obras objeto del referido convenio. (…) En desarrollo de esa obligación, el departamento del magdalena abrió la Licitación LP-DM -07-2013, con el objeto de escoger al contratista para realizar las obras de mejoramiento (…) que culminó con la Resolución de adjudicación materia de impugnación y con la celebración del contrato de obra sobre el cual recae la solicitud anulatoria. Así las cosas, es claro para la Sala que el Invías se encuentra legitimado en la causa por activa para impetrar la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación y la de nulidad absoluta del contrato celebrado como producto de esta, dado que las normas que consagran la legitimación en manera alguna imponen que deba derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección. (…) En similar sentido se encuentra legitimado en la causa por activa para pretender la nulidad absoluta del contrato celebrado como consecuencia del acto enjuiciado, en tanto que, por cuenta de las mismas circunstancias narradas, se evidencia el interés directo que le asiste para controvertir la legalidad del acuerdo censurado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTE TERRITORIAL

DEMANDADO / CONTRATISTA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ENTIDAD PRECONTRATANTE / CONSORCIO FAVORECIDO La Sala encuentra legitimado en la causa por pasiva al departamento del Magdalena, en atención a que, en su calidad de entidad precontratante dentro del procedimiento de selección, fue la que expidió el acto administrativo impugnado y suscribió el acuerdo que tuvo allí su génesis. Por último, el consorcio (…)se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en calidad de favorecido en el procedimiento de selección adjudicado mediante el acto acusado de nulidad y como contratista del negocio cuya nulidad se pretende.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Para que proceda la acumulación no debe haber acaecido la caducidad de ninguna de ellas Como se anotó en precedencia, en virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan varios requisitos, entre ellos, “Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”. (…) Si se tiene en consideración que en el caso se

presenta una acumulación de pretensiones correspondientes a dos medios de control cuyo trámite y procedimiento resultan autónomos, de acuerdo con la normativa del CPACA, se impone precisar que cada una debe ser promovida dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control que corresponda.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 165

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En anterior oportunidad se indicó que la caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho se subsumía por la no operancia de la de controversias contractuales / ACTO PRECONTRACTUAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Pone de relieve la Sala que, mediante auto del 2 de febrero de 2017, el despacho de la cual es titular la magistrada ponente de esta providencia, al resolver el recurso de apelación presentado en contra de la decisión del a quo que negó la excepción de caducidad de la acción formulada por el departamento del Magdalena, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió confirmar la decisión, bajo el entendido de que no obstante estar caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse presentado oportunamente la pretensión de nulidad absoluta del contrato, aquella se subsumía en esta que era la que prevalecía. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala estima imperioso rectificar esa postura en el sentido de puntualizar lo que sigue En vigencia del anterior Código Contencioso

Administrativo, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sentó su postura en orden a articular los eventos en los que se elevaba la pretensión de nulidad de actos precontractuales cuando ya se había celebrado el contrato producto del procedimiento de selección y la oportunidad para ejercerla.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de enero de 2014,

Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En anterior oportunidad se indicó que la caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho se subsumía por la no operancia de la de controversias contractuales / ACTO

PRECONTRACTUAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La jurisprudencia estableció la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato, dentro del término de caducidad [E]n orden a interpretar el sentido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esta Sección perfiló tres hipótesis, una de las cuales aludía a los eventos en que, si la pretensión de nulidad del acto precontractual invocada cuando el contrato ya se hubiere celebrado se impetraba por la vía de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años de caducidad de esta última,

podría estudiarse la legalidad del acto previo en cuestión y la nulidad del contrato con fundamento en este examen, con la prevención de que en esos casos no habría efecto restablecedor para el demandante por haberse ejercido tras vencerse el término de treinta días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para impugnar los actos precontractuales.

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / CPACA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Con la entrada del CPACA la caducidad del acto previo respecto de la nulidad del contrato se sujetan a los términos de caducidad de manera independiente Con todo, la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato y que su interposición tuviera lugar en el término de caducidad de dos años de esta última se desvaneció con la entrada en vigor del nuevo Estatuto, en cuyo articulado no se contempló tal eventualidad, por lo que la pervivencia de la viabilidad de examinar la legalidad del acto previo no se sujetó a que esta pretensión se hubiere impetrado en el término de dos años de caducidad del medio de control de controversias contractuales. A diferencia de lo consagrado en el anterior Código Contencioso Administrativo, en esta nueva normativa se implementó la independencia, desde el punto de vista procesal, del examen de la

legalidad del acto precontractual respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, al punto de que cada una cuenta con su término de caducidad independiente y podrán acumularse siempre que no se encuentren caducadas.(…) En ese sentido, al margen de que el vínculo jurídico que tuvo origen con la expedición del acto de adjudicación se hubiere o no suscrito, el medio de control dispuesto para enjuiciar la legalidad del acto previo no es otro que el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, para cuya interposición deberá observarse el término de caducidad prescrito en el segundo evento.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES En relación con la pretensión de nulidad absoluta del Contrato No. 617, celebrado el 4 de octubre de 2013, en cambio, fue acatado el término previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA, con apego al cual “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento…”, toda vez que, para la fecha en que se radicó la demanda -17 de febrero de 2014-, no habían trascurrido los dos años contados desde el día siguiente a su suscripción.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No es óbice para continuar con el estudio de la nulidad absoluta del contrato / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONESEl estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad De entrada, debe acotar la Sala que en la acumulación de pretensiones la ocurrencia de la caducidad de una de ellas conduce a que se nieguen las pretensiones respecto de la otra, pero no obsta para que continúe el proceso en relación con aquella que fue formulada dentro del término legal, a no ser que esta haya sido elevada de manera consecuencial a la que fue interpuesta por fuera del plazo previsto en la ley. De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio

sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato. (…) En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Al estar cimentada en el acto precontractual no enjuiciado, no prospera / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA – Dado que no se enjuició el acto previo que según el demandante incidió en la nulidad del contrato De cara a la presunción de legalidad que ampara esa decisión, la pretensión de nulidad absoluta del contrato cimentada en la supuesta invalidez de aquella no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la nulidad del acto previo en que se fundamentó el vicio del negocio jurídico no fue enjuiciada oportunamente, a lo que se suma que, además de no haber sido alegado por el demandante, tampoco la Sala evidencia de oficio y de manera fehaciente y palmaria la configuración de un vicio en la celebración de Contrato No. 617 de 2013, por la ocurrencia de alguna de las causales consagradas en la Ley 80 de 1993 o en el derecho común

distintas de las relacionadas con la invalidez del acto de adjudicación, cuyo estudio no es posible por hallarse caducado el medio de control instaurado para su examen.Así las cosas, la Sala negará la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 617 de 2013, con la precisión de que esta determinación se adopta en concordancia con la causa petendi invocada en la demanda, cual fue la nulidad del acto de adjudicación, por lo que la decisión no tiene fuerza de cosa juzgada respecto de otras causales de nulidad distintas a la aquí analizada y respecto de las cuales, esta Subsección, en ejercicio de su facultad oficiosa, no encuentra acreditadas. CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PARTE VENCIDA / CRITERIO OBJETIVO / LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN COSTAS – Por el tribunal de origen / AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO – Corresponde al despacho conductor del proceso en auto posterior a la sentencia en firme Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, a la parte demandante. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Para efectos de la fijación de agencias en derecho de la segunda instancia,

el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00045-02(62538)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)

Temas: ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / cada una cuenta con un término de caducidad autónomo y no se subsume el primero en el segundo – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL TERCERO CON INTERÉS PARA PRETENDER LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJDUDICACIÓN Y DEL CONTRATO PRODUCTO DE ESTE / no se restringe a los oferentes que hubieran participado en la licitación pública que da origen al acto de adjudicación acusado y al contrato censurado – INCIDENCIA DE LA

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO FRENTE AL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y AL EXAMEN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO CELEBRADO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 9 de mayo de 2018, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012, adelantada por el departamento del Magdalena para contratar la ejecución de las obras de mejoramiento de unas vías de ese ente territorial, el cual se llevó a cabo en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, celebrado ente el ese departamento y el Invías, nulidad que se sustenta en el hecho de que el ente precontratante desconoció las normas y los términos que gobiernan el procedimiento de selección previsto en la Ley 80 de 1993. También se pretende la nulidad absoluta del contrato 617 de 2013, suscrito como resultado del mencionado procedimiento de selección.

2. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 17 de febrero de 2014 por el Instituto Nacional de Vías - Invías, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, contra el departamento del Magdalena y el consorcio Ribera Este, con el fin de

que se declarara la nulidad de todo el trámite licitatorio adelantado por el departamento del Magdalena en desarrollo del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, que dio origen a la adjudicación de la Licitación LP-DM-07-2012 y a la posterior suscripción del contrato No. 617 de 2013 entre el ente territorial y el consorcio. Como consecuencia de la inadmisión de la demanda dispuesta por el tribunal de origen mediante providencia del 6 de marzo de 2014, con el fin de que se individualizaran los actos administrativos cuya impugnación se pretendía, el demandante señaló que sus pretensiones se dirigían a obtener la nulidad: i) del acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013 y ii) del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. Que, el 31 de mayo de 2013, el departamento del Magdalena y el Invías suscribieron el convenio interadministrativo No. 649, con el fin de aunar esfuerzos para adelantar las obras de mejoramiento de la vía Palermo – Sitio NuevoRemolino – Guaimaro, ubicados en esa jurisdicción. 3.2. Que, de conformidad con lo pactado en la cláusula novena del mencionado convenio, con arreglo a la cual al departamento le correspondía contratar las obras requeridas, dicho ente abrió la Licitación No. DM-07-2012, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la vía descrita. 3.3. Que, durante el procedimiento de selección, el departamento del Magdalena

incurrió en irregularidades consistentes en modificar requisitos sustanciales del pliego de condiciones, en inobservar los términos consagrados para llevar a cabo la audiencia de aclaraciones de los pliegos y la expedición de adendas. 3.4. Que, pese a que el Invías realizó varios requerimientos al departamento poniendo de relieve las falencias en que habría incurrido en el trámite de la escogencia, el departamento mediante Resolución 768 del 12 de agosto de 2013 adjudicó la Licitación No. LP-MD-07-2012 al consorcio Ribera Este y, como consecuencia, el 4 de octubre de 2013, el ente territorial y el consorcio celebraron el contrato No. 617.

4. Normas violadas y concepto de la violación Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que la resolución acusada desconoció las normas en que debió fundarse, específicamente, los artículos 2, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; los artículos 5, 23, 24, 25, 26, 30 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 de la Ley 1150 de 2007; articulo 224 del Decreto-ley 019 de 2012; artículo 89 de la ley 1474 de 2011; artículos 1502, 1603, 1741 y 1742 del Código Civil; el Decreto 734 de 2012 y el convenio interadministrativo No. 649 de 2013.

5. Actuación procesal 5.1. Mediante auto del 21 de marzo 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda, ordenó la notificación a los demandados y al

Ministerio Público.

5.2. Contestación de la demanda 5.2.1. Consorcio Ribera Este El consorcio accionado contestó la demanda dentro del término legal. Frente a los hechos planteados manifestó que unos eran ciertos, con las aclaraciones del caso, otros no y que el resto debían probarse. En escrito separado formuló la excepción de falta de competencia, la cual fundamentó en el hecho de que en el presente proceso operó el fenómeno de la caducidad de la acción, lo que redundaba en la ausencia de competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Indicó que la pretensión dirigida a obtener la nulidad del acto de adjudicación se hallaba caducada, por haber sido presentada con posteridad al vencimiento de los cuatro meses transcurridos desde la notificación de esa decisión, cuestión que se oponía a la acumulación de esa pretensión con aquella que procuraba la nulidad absoluta del contrato. 5.2.2. Departamento del Magdalena La entidad accionada presentó escrito de contestación oportunamente. Luego de plasmar una síntesis de los hechos ciertos que se relacionaban con el objeto de la controversia, propuso las excepciones de inepta demanda y de caducidad de la acción, por razones similares a las esgrimidas como sustento de los medios exceptivos formulados por el consorcio demandado. Por último, formuló la excepción que denominó licitación libre de vicios. 5.3. Audiencia Inicial El 22 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad se inadvirtió la existencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. Frente a la excepción de inepta demanda, la consideró infundada sobre la base de que, del análisis del libelo, se advertía que al perseguirse la nulidad del contrato el medio de control de controversias contractuales era el procedente. Se pronunció frente a la excepción previa de caducidad de la acción, aspecto en relación con el cual expuso que el Invías ostentaba la condición de tercero con interés para impugnar la validez del contrato celebrado como producto del acto de adjudicación demandado, por lo que al pretender la nulidad del negocio jurídico era la caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales la que debía aplicarse y no el término de cuatro meses respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho del acto previo. Por lo anterior, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción Inconforme con esto último, el consorcio Ribera Este formuló recurso de apelación el cual fue concedido en desarrollo de la audiencia. 5.3.1. Decisión del recurso de apelación frente al auto que declaró no probada la caducidad de la acción La Sección Tercera de esta Corporación decidió la impugnación formulada contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción en el sentido de confirmarlo. Como sustento de la decisión, explicó que, cuando en una demanda se pretendía la nulidad absoluta del contrato sobre la base de la ilegalidad del acto pre