CE-47001-23-33-000-2014-00189-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE

SENTENCIA JUDICIAL / ORDEN DE REINTEGRO DE MIEMBRO DE LA

POLICÍA NACIONAL / ORDEN DE PAGO DEL SALARIO DEJADO DE

PERCIBIR / RÉGIMEN DE CARRERA EN LA POLICIA NACIONAL / ASCENSO DE LA POLICÍA NACIONAL - Establece el cumplimiento de requisitos mínimos / ASCENSO DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL – Improcedencia de ascenso automático y retroactivo de quien fue retirado /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e advierte que en la sentencia del 9 de diciembre de 2012, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se emitió un pronunciamiento expreso en la parte resolutiva sobre la pretensión de ascenso al grado que corresponda de acuerdo a la antigüedad de sus compañeros de curso. Sin embargo, en la parte motiva de la sentencia se concluyó que no era procedente acceder a la pretensión de ascenso. (…) como puede observarse, en la sentencia no se ordenó el ascenso automático del demandante, ya que la promoción al grado inmediatamente superior está condicionada al acatamiento de la reglamentación sobre la materia, aspecto que es competencia de la entidad policial, que es la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del policial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Dicha Corporación concluyó que la potestad para ascender al personal a un grado superior, no es

competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y por ende, se limitó a ordenar el reintegro de la demandante al cargo de Mayor y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro al cargo, ya que, se insiste, el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se hace efectivo el mismo, corresponden a la administración. (…) Sentado lo anterior, se observa que mediante el Decreto 519 del 12 de marzo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del fallo arriba citado, se ordenó el reintegro del demandante a la institución como Mayor, es decir, el que ostentaba al momento del retiro, y se reconoció el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro al cargo (fl. 361 y 362). Advierte la Sala que el día 29 de julio de 2013 el demandante solicitó a la Junta del Evaluación y Clasificación de Oficiales, que el ascenso al grado de Teniente Coronel tuviera efectos a partir del 7 de diciembre de 2011 (fl. 363), y que la entidad accionada le informó mediante comunicación del 13 de diciembre de 2013 (fl. 122 a 125), que en la Junta del 31 de octubre del 2013 decidió no atender su solicitud y recomendar el ascenso a partir del 1° de diciembre del mismo año (fl. 366). Una vez cumplidos los requisitos, mediante el Decreto 2774 del 29 de noviembre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, fue ascendido al grado de

Teniente Coronel, con efectos a partir del 1° de diciembre de 2013 (fl. 126 a 142). De conformidad con las razones expuestas, la Policía Nacional cumplió la orden judicial pues reintegró al actor a su cargo, le canceló los salarios dejados de percibir y lo ascendió al grado inmediatamente superior una vez cumplió los requisitos legales. Además, fundamentó la negativa de ascenso al grado de Teniente Coronel con efectos a partir del 7 de diciembre de 2013, en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo ordenó el reintegro, y que para ascender de grado el solo paso del tiempo no es suficiente, de Conformidad con las disposiciones aplicables para los ascensos en dicha Institución. Por todo lo anterior, se estima que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00189-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 15 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó el amparo solicitado.

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Francisco Gelvez Alemán, quien actúa a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, la dignidad humana y al “cumplimiento de resolución judicial” (acceso a la administración de justicia”, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada: i) modificar el Decreto No. 2774 del 29 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta la antigüedad de sus compañeros de promoción, en cumplimiento del fallo del 9 de diciembre de 2011, proferido por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y; ii) reconocer el anterior ascenso con efectos retroactivos a partir del 7 de diciembre del año 2011.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Indicó que ingresó a la Policía Nacional el 23 de enero de 1987, que el 15 de diciembre del mismo año se graduó como Suboficial en el grado de Cabo Segundo, y que fue ascendiendo gradualmente hasta alcanzar el grado de Mayor. Afirmó que el 2 de noviembre de 2006, mediante el Decreto 3821 fue retirado del servicio, por estar involucrado en los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica de documento.

Aseveró que acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del referido acto administrativo, que el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que conoció el asunto en primera instancia, despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda mediante fallo del 11 de agosto de 2011. Señaló que en la sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se revocó la anterior providencia y, en consecuencia, se declaró la nulidad del referido acto, además se ordenó su reintegro sin solución de continuidad, entre otras disposiciones. Relató que mientras se surtía el recurso de apelación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4559 del 30 de noviembre de 2011, por la cual se ascendieron a varios oficiales, entre ellos algunos compañeros de promoción. Indicó que mediante el Decreto 519 del 12 de marzo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del fallo arriba citado, se ordenó su reintegro a la Institución como Mayor. Aseveró que solicitó el ascenso al grado de Teniente Coronel con efectos a partir del 7 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que sus compañeros de curso en la escuela para formación tienen ese grado, y que la entidad accionada le informó mediante comunicación del día 13 del mismo mes y año, que: i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo había dispuesto su reintegro al servicio y

que los ascensos se debían efectuar en acatamiento a los requisitos establecidos en la ley y; ii) su petición fue estudiada por la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales celebrada el 31 de octubre de 2013, que se decidió recomendar su ascenso al grado inmediatamente superior sólo a partir del 1° de diciembre del 2013. Señaló que mediante el Decreto 2774 del 29 de noviembre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, fue ascendido al grado de Teniente Coronal, con efectos a partir del 1° de diciembre de 2013. Al respecto, afirmó que en la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó su reintegro sin solución de continuidad, lo que implica, que legalmente se entiende que nunca fue desvinculado de la Policía Nacional, y que por ende, en su parecer, se encuentra en la misma situación de sus compañeros de curso que fueron ascendidos. Además, estimó que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que no se ha dado cabal cumplimiento a la sentencia del 9 de diciembre de 2012.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del auto del 10 de junio de 2014, (fl. 193 a 197) ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena por considerarlo como la autoridad competente para conocer de la controversia, en atención a que el último lugar de prestación de servicios del actor fue la ciudad de Santa Marta. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 3 de julio de 2014

(fl.200), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar al Ministro de Defensa y al Director General de la Policía Nacional. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante escrito visible en los folios 242 a 250, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por el demandante, expuso que en una primera oportunidad éste presentó un escrito, en los que solicitó el ascenso al grado de Teniente Coronel con efectos a partir del 7 de diciembre de 2011, y que se le informó que la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales decidió no emitir concepto favorable. Manifestó que según los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, el paso del tiempo no es razón suficiente para el ascenso retroactivo de un oficial, pues en este caso la administración tiene la facultad de analizar si se cumplen los demás requisitos legales. Por otra parte, indicó que de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, el tiempo mínimo de servicio para ser llamado al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel es de 5 años. Por otro lado, señaló que según el Decreto 1800 de 2000, el personal que se encontraba detenido o sometido a procesos disciplinarios por faltas gravísimas, de resultar absuelto, tiene derecho a ascender, previa clasificación y una vez reunidos los demás requisitos, como si no hubiese sido separado del servicio, que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1279 de 2009, el personal secuestrado

también tiene derecho al ascenso automático, y que sin embargo, el actor no estaba en alguna de esa situaciones. Además, afirmó que se ha dado cabal cumplimiento a la sentencia del 9 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primer lugar, al reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, y en segundo lugar, porque se procedió al reconocimiento del ascenso correspondiente, conforme a los reglamentos internos.” Manifestó que según la jurisprudencia de esta Corporación1, para el ascenso de un oficial, la administración tiene la facultad de analizar si se cumplen los demás requisitos legales, y que el paso del tiempo no es razón suficiente para disponer el ascenso. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad.S-203. M. P. Juan de Dios Montes Hernández. Anotó que se incurriría en una actuación discriminatoria frente a William Arias Valencia, Hermel Díaz Echeverry, José Daniel Gualdrón Moreno y Alfredo Ruiz Clavijo, compañeros de curso del tutelante, de ascenderlo en forma automática, sin cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos internos (capacitaciones, cursos, aprobar los exámenes exigidos, etc.), mientras que sus compañeros tuvieron que someterse y cumplir las exigencias legalmente establecidas. Finalmente, afirmó que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar sus solicitudes, pues podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar la nulidad del Decreto 2774 del 29 de

noviembre de 2013, mediante la cual, fue ascendido al grado de Teniente Coronel con efectos a partir del 1° de diciembre del mismo año, razón por la cual solicitó rechazar por improcedente la presente acción.

4. Fallo de Primera instancia Mediante sentencia del 15 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 324 a 328).

Señaló que en el sub judice lo pretendido por el accionante, es que se ordene al ente accionado efectuar su nombramiento como Teniente Coronel a partir del 7 de diciembre de 2011, ya que en su parecer cumple los requisitos y calidades para tal efecto. Para el Tribunal dicha pretensión no es procedente, ya que, de una parte, en la sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se concluyó que no era viable acceder a la pretensión de ascenso con efectos retroactivos, ya que no basta sólo con el paso del tiempo, sino que se deben cumplir los requisitos legalmente establecidos, y de otra, dado que no es viable en sede de tutela desconocer la decisión del juez ordinario. Indicó también que la presente acción también se torna improcedente, ya que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, en este caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P. A.C.A., para impugnar el oficio de 13 de diciembre de 2013 y el Decreto

2774 del 29 de noviembre del mismo año.

5. La impugnación El accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 378 a 384, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, el impugnante resaltó que un proceso de tutela la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, accedió al amparo invocado en el caso de otros servidores, que aunque reintegrados por sentencia a la Policía Nacional, no fueron ascendidos a pesar de la orden judicial impartida.

Alegó que en la providencia del 9 de diciembre del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó el restablecimiento del derecho como si el servidor público nunca hubiera sido retirado del servicio, y que por ende, se debe reconocer el ascenso teniendo en cuenta la antigüedad de los compañeros de promoción. Respecto a la configuración del perjuicio irremediable ante la falta de intervención del juez de tutela, estimó que la negativa en el ascenso y la demora en un proceso judicial ordinario afectan de forma ostensible su carrera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que

sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2. 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

3. De la acción de tutela para conseguir el cumplimiento de una orden judicial El punto a considerar en el presente caso, consiste en determinar si el ejercicio de la presente acción constitucional es procedente, teniendo en cuenta que lo pretendido es presuntamente el cumplimiento de una orden judicial.

En principio, el mecanismo previsto para exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública o a un particular es el proceso ejecutivo establecido en los artículos 297 a 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. En efecto, el artículo 488 del C. de P. C. dispone: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contenciosoadministrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen

honorarios de auxiliares de la justicia.” (Destacado fuera de texto). Sobre la competencia para conocer de un título ejecutivo contenido en una providencia proferida por un despacho judicial de esta jurisdicción, el artículo 152, numeral 7º, del C.P.A.C.A, para establecer los asuntos de competencia funcional en primera instancia de los jueces administrativos, señala que éstos conocerán “de los procesos ejecutivos, cuando la cuantía no exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.” Asimismo, el artículo 152, numeral 7º, ídem, asignó la competencia a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, para conocer de procesos ejecutivos, en los siguientes términos: “De los procesos ejecutivos, cuando la cuantía exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.” Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado que: “ En nuestro ordenamiento jurídico se han previsto mecanismos que permiten exigir a los obligados el cumplimiento de las providencias judiciales, de tal modo que los derechos y los deberes establecidos en la Constitución y en las leyes tengan una real aplicación, y los procedimientos judiciales no se limiten a un conjunto de reglas y principios con valor meramente teórico pero intrascendente en la vida práctica. (…) Esto quiere decir que en los casos en los que una providencia resuelve ordenar a una de las partes “ (...) a pagar una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer (...)”19 y ésta no es cumplida

por quien corresponde, el acreedor no deberá acudir al trámite consagrado en el artículo 488 del C.P.C. y presentar una nueva demanda para que se inicie un proceso ejecutivo, sino que, en virtud del artículo 335 (modificado por el artículo 35 de la Ley 790 de 2003) puede acudir ante el juez de conocimiento y, por medio de un simple escrito, exponerle la situación de incumplimiento y solicitar que se adelante el proceso ejecutivo. Después de la solicitud, y habiéndose iniciado el proceso ejecutivo, éste se tramita según las reglas generales, y el cumplimiento de la orden se llevará a cabo según la naturaleza de la obligación sobre la cual verse el asunto, por ejemplo, al tratarse del pago de sumas dinerarias, el fallador ordenará el pago en un término perentorio con los intereses causados por el retardo en el cumplimiento; si la obligación es de dar muebles de género diferentes al dinero el juez ordenará la entrega en un plazo razonable, otorgando la posibilidad a las partes para que el acreedor manifieste si está conforme con las cosas entregadas. Ahora bien, si la orden del juez consiste en la ejecución de una obligación de hacer, el juez fijará un plazo para que el deudor realice el hecho y para que el acreedor concurra a manifestar su complacencia con la ejecución del acto, y en caso de que el obligado no cumpla con la orden, el fallador podrá disponer que, en la medida en que la prestación lo permita, un tercero realice lo debido a expensas del responsable3. De este modo, como quiera que en la ley está prevista una vía judicial para obtener la ejecución de las sentencias en las que se condene a una

de las partes a pagar una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, no cabe, en principio, dado su carácter subsidiario, acudir a la acción de tutela para el mismo fin.4 La Corte ha elaborado una serie de parámetros a partir de los cuales el juez constitucional puede identificar aquellos eventos en los que la acción de tutela resulta procedente para lograr el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas, a pesar de la existencia del proceso ejecutivo, condicionando el 3 Artículos 489, 499 y 500 del Código de Procedimiento Civil. 4 Sentencia T-735 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. ejercicio de la acción de amparo a la naturaleza misma de la obligación que emana de la sentencia incumplida. En primer lugar, la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela procede cuando la entidad accionada se niega a cumplir un fallo judicial, una vez se haya valorado la clase de obligación que se está ordenando cumplir. En segundo lugar, si lo que se pretende es el cumplimiento de un fallo que consiste en una orden cuya naturaleza corresponda a una obligación de hacer o de no hacer, la jurisprudencia ha dejado sentado que la acción de tutela es procedente para procurar su acatamiento, no por la inexistencia de mecanismos ordinarios consagrados en la ley para el efecto, sino por la falta de idoneidad de éstos para lograr la protección de los derechos fundamentales que se ven afectados por el incumplimiento de una sentencia.5 Desde esa óptica, tratándose del cumplimiento de obligaciones de hacer o de no

hacer, la Corte ha señalado que la acción de tutela resulta procedente, toda vez que “los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia”.6 En contraste, si la providencia incumplida implica una obligación de dar, para lograr su ejecución, en términos generales, no resulta procedente la acción de tutela, toda vez que, se reitera, el ordenamiento jurídico cuenta con medios de protección de los derechos de contenido patrimonial, se insiste, el proceso ejecutivo, dentro del cual se puede solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares para asegurar el crédito debido7. No obstante, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela en aras de obtener el efectivo cumplimiento de una decisión judicial que imponga una obligación de dar, en los casos en que los mecanismos ordinarios carezcan de la idoneidad y eficacia para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. 5 Sentencias T-631 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-151 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Ver Sentencia T-151 del 2 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Sentencias T-096 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-779 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. A manera de ejemplo, se observa que en la Sentencia T-151 del 2 de marzo de 2007, se estudió el caso de una persona de 79 años de edad, a quien en el año

2005, en virtud de una providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, le fue reconocido su derecho al reajuste pensional, pero que a la fecha de presentación de la acción de tutela el Departamento del Valle no había dado cumplimiento. En conclusión, la acción de tutela procede de manera excepcional para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales en firme, siempre que: i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niega a hacerlo; ii) la falta de cumplimiento vulnera directamente el derecho fundamental del actor y; iii) se está ante una obligación de hacer, y excepcionalmente de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección del derecho fundamental. Por otra parte, podría presentarse el escenario en que la decisión expedida por la administración pretendiendo dar cumplimiento a la orden judicial crea situaciones jurídicas nuevas o distintas, pues se aparta del alcance de la orden a cumplir y contiene aspectos que no fueron discutidos en sede judicial, caso en el que, la decisión no constituye un acto de ejecución sino un nuevo acto administrativo susceptible de medios de control como el de nulidad y restablecimiento del derecho8. En efecto, el artículo 138 del C.P. A. C.A. establece que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. “

En situaciones como la planteada, la procedibilidad de la acción de tutela depende de la inminencia del perjuicio irremediable que se pretende evitar y la vigencia del 8 Sentencia de 10 de octubre de 2002. Sección Segunda, Subsección “B”. M.P. Jesús María Lemos, Actor: María Elena Benavides C. Exp. No. 3364-02; Sentencia de 14 de septiembre de

2000. Sección Primera. M. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Radicación número: 6314 Actor: Rosalba López Solarte; Auto de 19 de junio de 2008, Sección Segunda, Subsección “B”. M.P.

Gerardo Arenas Monsalve, Actor: Hugo Alfredo Vallejo. Exp. 1406-2007. mecanismo ordinario de defensa judicial para impugnar el acto administrativo de carácter particular y concreto.

4. El caso concreto De la procedibilidad de la acción de tutela En primer lugar, se advierte que el demandante pretende con el ejercicio de la presente acción constitucional que se ordene a la Policía Nacional otorgarle el grado de Teniente Coronel, con efectos retroactivos teniendo en cuenta la antigüedad de sus compañeros de promoción, es decir, a partir del 7 de diciembre de 2011, en cumplimiento del fallo del 9 de diciembre de 2012, proferido por la

Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, en principio se podría decir que la presente acción constitucional resulta improcedente para estudiar la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, ya que el accionante

tiene mecanismos que puede poner fin a la situación desfavorable en la que se encuentra, esto es, el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos expuestos previamente en la parte motiva de esta providencia. En ese orden de ideas, como se dijo previamente, para que una petición de tal naturaleza sea procedente mediante esta acción constitucional deben concurrir los siguientes supuestos: i) que la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niegue a hacerlo; ii) que la falta de cumplimiento vulnere directamente el derecho fundamental del actor y iii) que se esté ante una obligación de hacer, o de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección del derecho fundamental. En el presente caso la autoridad encargada de ejecutar el fallo presuntamente se niega a hacerlo, la falta de cumplimiento podría afectar los derechos fundamentales del actor y se está ante una obligación de hacer, en este caso de la presunta orden de ascenso de un servidor público. Como corolario de lo anterior, se concluye que en el presente asunto la acción de tutela es el mecanismo adecuado para resolver la controversia planteada, razón por la cual se procederá a adelantar un estudio de fondo en esta oportunidad. Del presunto incumplimiento en el ascenso al grado Sea lo primero indicar, que el derecho al acceso a la Administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Carta Política, incorpora no sólo la posibilidad de acudir ante un juez para que a la luz de la normatividad vigente imparta justicia, sino a que la misma sea efectivamente cumplida. Por ello si el obligado a acatar

una sentencia, no lo hace sin tener justificación legal, podría vulnerar, además de los derechos protegidos por la providencia judicial, el derecho fundamental de acceso a la administración de jus