CE-47001-23-33-000-2014-00267-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REALIZACIÓN DE EXÁMENES MÉDICOS PARA CONVOCAR A JUNTA

MÉDICA DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES

[E]n providencia de 6 de diciembre de 2017, esta Sala resolvió revocar la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al Brigadier General [G.L.G.], director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 17 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, declaró el cumplimiento parcial de la sentencia de 29 de agosto de

2014. Lo anterior, por cuanto encontró probado que el actor estaba activo en los servicios médicos. De igual manera, la entidad accionada demostró que remitió al accionante las órdenes de conceptos médicos por las especialidades de cirugía vascular, gastroenterología, psiquiatría, dermatología, neurología, ortopedia, fisiatría, cirugía general y psicología, con el fin de que el mismo solicitara las citas médicas correspondientes, para que, con posterioridad, se programara la junta médico laboral. En tal virtud, se instó al incidentante para que acudiera al establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio, a fin de que solicitara las citas médicas por las especialidades ordenadas, previas a la realización de la junta médico laboral. (...) [L]a Sala observa que no hay prueba que demuestre que

el fallo de tutela de 29 de agosto de 2014, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna, resultando infructuosas estas acciones para obtener información acerca del cumplimiento de la orden judicial. En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad del Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del accionante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00267-02(AC)A

Actor: DWIGHT BRUCE REBOLLEDO WITT Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de arresto domiciliario impuesta por el término de tres (3) días y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 9 de julio de 2018, proferido por el Tribunal

Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y de petición.

En relación con esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 29 de agosto de 20141, resolvió: “PRIMERO.- CONCEDER la solicitud de tutela seguida por Dwight Bruce Rebolledo Witt en relación con el derecho a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, ordenar al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – con sede en el lugar de residencia del accionante, o, en su defecto en el lugar más cercano que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia convoque al peticionario a la realización de sus

exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente. SEGUNDO.- AMPARAR el derecho fundamental de petición de Dwight Bruce Rebolledo Witt. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Defensa que asegure de que en un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la unidad o dependencia a quien corresponda, proceda a dar respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente a la petición presentada por el apoderado de Dwight Bruce Rebolledo Witt el 03 de junio de 2014. Una vez cumplido éste trámite, envíe a esta Corporación prueba de que se dio respuesta a la petición, se realizó el examen de retiro y la respectiva Junta Médico – Laboral, a efectos de evitar un desacato por incumplimiento a la orden aquí impartida. TERCERO.- Negar las demás pretensiones”. 1 Folio 3.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 22 de junio de 20182, el señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida

en la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena tramitó la primera solicitud de incidente de desacato elevada por el accionante, en la cual mediante proveído de 17 de agosto de 2017, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento del referido fallo de tutela.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 6 de diciembre de 2017, revocó la sanción impuesta y declaró el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014. Así mismo instó al señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, para que se acercara a solicitar las citas médicas autorizadas por la entidad demandada. 3.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de proveído de 29 de junio de 20183, previo a admitir el segundo incidente de desacato, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que allegaran el informe de las gestiones realizadas para el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 29 de agosto de 2014. El mencionado auto fue notificado a la entidad demandada a través de los correos electrónicos german.lopez@ejercito.mil.co y juridicdisan@ejercito.mil.co4. Dentro del término concedido, el director de Sanidad del Ejército Nacional, no

allegó informe por lo que el Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia de 9 de julio de 20185, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) proferido por este Tribunal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa providencia; en tal virtud dispone, SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en condición de Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Nacional, arresto domiciliario por el término de (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014). Advirtiéndosele a dicho funcionario que no se halla exento de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia. 2 Folio 2. 3 Folio 18. 4 Folio 22. 5 Folios 23 y 24.

TERCERO: CONSÚLTESE en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado.

Surtido lo anterior se cumplirá lo aquí ordenado en el evento de que fuera objeto de confirmación”. Lo anterior, en consideración a que a la fecha no dio cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, pues a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno. Así mismo, advirtió

que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la carga de dar cumplimiento a la orden constitucional, específicamente su director.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar de ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

german.lopez@ejercito.mil.co, juridicdisan@ejercito.mil.co6, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. 6 Folio 27. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad

subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los

derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo de 29 de agosto de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del señor Dwight Bruce Rebolledo Witt y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia (i) procediera a realizar los exámenes de retiro con el fin de establecer lesiones y enfermedades que padece, y si hay lugar a ello se lleve a cabo la junta médico laboral y (ii) resolviera de fondo, clara y precisa la petición presentada por el actor el 3 de junio de 2014.

En escrito de 22 de junio de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el

incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Enfatizó que no se ha realizado los exámenes de retiro correspondientes a las especialidades de fisiatría, ortopedia, dermatología, psiquiatría, vascular, cirugía general, gastroenterología, psicología, otorrino y oftalmología para que se establezca la disminución de su capacidad laboral. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto de 9 de julio de 2018, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con arresto domiciliario de tres (3) días y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. 3.2. Antes de abordar el estudio, es necesario resaltar que en providencia de 6 de diciembre de 2017, esta Sala resolvió revocar la sanción de multa de dos (2) 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 17 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, declaró el cumplimiento parcial de la sentencia de 29 de agosto de 2014. Lo anterior, por cuanto encontró probado que el actor estaba activo en los servicios médicos. De igual manera, la entidad accionada demostró que remitió al accionante las órdenes de conceptos médicos por las especialidades de cirugía vascular, gastroenterología, psiquiatría, dermatología, neurología, ortopedia,

fisiatría, cirugía general y psicología, con el fin de que el mismo solicitara las citas médicas correspondientes, para que, con posterioridad, se programara la junta médico laboral. En tal virtud, se instó al incidentante para que acudiera al establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio, a fin de que solicitara las citas médicas por las especialidades ordenadas, previas a la realización de la junta médico laboral. 3.3. Visible en los folios 21 y 27 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Magdalena notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. No obstante, dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 29 de agosto de 2014, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna, resultando infructuosas estas acciones para obtener información acerca del cumplimiento de la orden judicial.

En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad del Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del accionante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”9. En efecto, la Sala encuentra que la multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, consistente en arresto domiciliario de tres (3) días y multa en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes es innecesaria y desproporcionada, por lo que se revocará el arresto impuesto. Por otra parte, en vista de que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el ordinal segundo en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a 9 T – 271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. 3.4. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la providencia objeto de consulta, en lo demás, se confirmará. De igual manera, se remitirá copia de este auto al director general de Sanidad Militar, para lo de su

cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia de 9 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con arresto domiciliario de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual quedará así: “SEGUNDO.- SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en condición de Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Nacional, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), advirtiéndosele a dicho funcionario que no se halla exento de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia. La consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y

RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo

de tutela de 29 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero