CE-47001-23-33-000-2014-00291-01(AC)A-2014

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO – Revoca sanción / ACREDITACIÓN

DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUTORIZACIÓN DE LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / FINALIDAD DEL INCIDENTE DE DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELAMás que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden de tutela corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros normativos y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que la sanción sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela, sino además verificar la responsabilidad subjetiva. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda y amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de Ximena Paola Leal González. (…) El término concedido para el cumplimiento del fallo venció sin que la entidad accionada cumpliera la orden impartida, hasta el punto que se dio inicio al incidente de desacato y el a quo requirió de los funcionarios informe sobre el cumplimiento, mediante auto de 7

de octubre de 2014. En esta oportunidad, la entidad accionada guardó silencio, motivo por el cual la Corporación de instancia decidió sancionar al funcionario encargado del cumplimiento del fallo –Teniente Coronel [J.J.S.M.], en su condición de Director de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Magdalena. Ahora bien, el funcionario sancionado, para la fecha de proferimiento de la decisión había hecho dejación del cargo, sin que el a quo hubiera identificado e individualizado a la persona que lo reemplazó, lo que, en principio, daría lugar a que se decretara la nulidad de la actuación, no obstante lo cual ello no es necesario en el sub examine, en consideración a que se revocará la decisión sancionatoria, por haberse demostrado en grado certeza que el fallo se cumplió, tal como se expone a continuación. En efecto, del análisis de las pruebas allegadas con posterioridad a la providencia de primera instancia objeto de revisión en grado de consulta -23 de octubre de 2014por medio de la cual se impuso sanción al funcionario, se encuentra que la entidad ejecutó los actos encaminados a dar cumplimiento a la orden tutelar impartida (…) De lo expuesto se tiene que la entidad, por intermedio del Comandante de la Policía del Magdalena –Teniente Coronel [D.A.L.G.]– y el nuevo Director de Sanidad Teniente Coronel [R.L.J.Z.]–, cumplió en forma tardía la orden tutelar, en consideración a que impartió el trámite dispuesto por el Juez Constitucional por fuera del término de cuarenta y ocho (48) horas conferido en el

fallo de tutela, no obstante lo cual, en forma concomitante con el trámite del incidente de desacato, garantizó en debida forma los derechos fundamentales inicialmente conculcados. La Sala destaca que con el desacato más que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine indudablemente se cumplió para la fecha en que se adopta la presente decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00291-01(AC)A Actor: XIMENA PAOLA LEAL GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 23 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que John Jairo Sierra Meza, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Magdalena, incurrió en desacato de la sentencia de 17 de septiembre de 2014 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura. I.1. Acción de tutela Mediante fallo del 17 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del

Magdalena amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de Ximena Paola Leal González y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Madalena que “… dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice la cirugía de nefroneteroliticos endoscopia derecha y prestar los servicios de salud que requiera la actora para el tratamiento de su enfermedad, aunque no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad1”. I.2. Incidente de desacato  Mediante escrito de 7 de octubre de 2014, la accionante solicitó iniciar incidente de desacato, ante el incumplimiento por parte de la entidad de la orden tutelar dictada el 17 de septiembre de 2014. 1 Folio 5.  Para sustentar su solicitud manifestó que, no obstante su grave estado de salud, se acercó a las dependencias de la entidad demandada pero la misma “… ha hecho caso omiso sometiéndome a largas esperas, como es: ya firmó el jefe, falta la firma de la secretaria, la secretaria está incapacitada, etc.”.  Por auto de 7 de octubre de 2014, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso: “1. Iniciar incidente acorde con lo estipulado por el artículo 129 y s.s. dl Código General del Proceso.

2. Notificar al Dr. Juan Carlos Pizón Bueno, Ministro de

Defensa, al General Rodolfo Palomino Jiménez, Director General de la Policía Nacional, al Comandante Hernán Alejandro Bustamante Jiménez, Director de Sanidad de la Policía Nacional y a John Jairo Sierra Meza, Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Magdalena o a quienes hagan sus veces al momento de la notificación del trámite incidental.

3. Dar traslado del escrito que promueve el incidente de desacato a la entidad demandada por tres (3) días para que informe las gestiones en cumplimiento del fallo de tutela calendado el 17 de septiembre de 2014”2.  El auto anterior fue notificado por medios electrónicos, según oficios 5805, 5806, 5807, 5808 de fecha 9 de octubre de 2014, visibles a folios 7 a 14 del expediente.  El término concedido a la institución accionanda y a los funcionarios encargados del cumplimiendo de la orden venció en silencio.

I.3. Providencia consultada 2 Folio 6. Mediante providencia de 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que John Jairo Sierra Meza, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Magdalena, incurrió en desacato de la sentencia de 17 de septiembre de 2014 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, “… suma que deberá consignar de su propio peculio dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoría de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta No. 3-0070-000030-4 –

concepto multas y cauciones efectivasa favor del Consejo Superior de la Judicatura”3. Para arribar a la citada resolutiva, hizo un recuento del trámite dado a la acción de tutela que terminó con la sentencia de 17 de septiembre de 2014 y manifestó que, desde la fecha en que la misma fue notificada, las autoridades accionadas solo han realizado la cotización de la cirugía, sin dar cumplimiento a la orden impartida, consistente en autorizarla, así como brindar los servicios médicos indicados en el fallo de tutela. Encontró demostrado que “… en el presente asunto no solo se ha configurado el elemento objetivo del desacato a una orden de tutela proferida por autoridad judicial en tanto la entidad accionada a la fecha de esta sentencia no ha autorizado la cirugía y los servicios ordenados por el fallo de tutela, sino que a su vez se encuentra configurado el elemento subjetivo que se traduce en el incumplimiento por mera liberalidad de la autoridad administrativa, quien en un acto de absoluta desconexión entre lo ordenado y la actitud desplegada se ha abstenido en forma injustificada de adelantar las gestiones necesarias para autorizar la cirugía nefroneterolitosis edoscopica derecha y prestar los servicios de salud que requiere la actora para el tratamiento de su enfermedad”. La decisión sancionatoria fue notificada por medios electrónicos al Doctor Juan Carlos Pizón Bueno, Ministro de Defensa; al General Rodolfo Palomino Jiménez, Director General de la Policía Nacional; al Comandante Hernán Alejandro Bustamante Jiménez, Director de Sanidad de la Policía Nacional y a John Jairo Sierra Meza, Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Magdalena,

según constancias obrantes a folios 19 a 27 del expediente. 1.4. Trámite posterior a la decisión sancionatoria 3 Folio 18. Con posterioridad a la comunicación de la decisión sancionatoria, el Teniente Coronel Roque Luis Jordán Zapata, en su condición de actual Jefe del Área de Sanidad del Deparamento de Policía del Magdalena, remitió por correo electrónico el escrito de fecha 31 de octubre de 2014, en el cual solicitó que se revocara la decisión sancionatoria. Sustentó la solicitud en el cumplimiento del fallo de tutela, afirmando que esa dependencia ha realizado ingentes esfuerzos por dar efectivo alcance a la orden tutelar, los cuales se reflejan en las siguientes actuaciones: 1) A través de la Oficina Jurídica del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Magdalena, se proyectó la Resolución No. 334 del 14 de octubre de 2014, mediante la cual el señor Comandante del Departamento de Policía del Magdalena, como ordenador del gasto, dispuso el procedimiento quirúrgico “NEFROLITOTOMIA ENDOSCOPICA RETROGRADA CON LASER DE HOLLMUN para la pacienta XIMENA PAOLA LEAL GONZÁLEZ, toda vez que se hace necesario destinar el rubro presupuestal por ser un procedimiento que se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud, esto es fuera del POS, siendo entregado a la interesada y debidamente radicada el 23 de octubre de 2014 a las 10:30 a.m.”4. 2) Se anexó al citado acto administrativo copia de la cotización del procedimiento

por valor de $9.000.000 y se expidió el oficio de fecha 2 de octubre de 2014, en el cual se autoriza la práctica de la cirugía en la I.P.S. U.T.C. Mar Caribe, de la ciudad de Santa Marta, con la cual se tiene contratada la prestación del servicio médico, firmado por el doctor Elkin Pérez Miranda. Allegó al expediente las pruebas documentales que soportan lo manifestado en precedencia y afirmó que la Dirección de Sanidad de la Seccional Magdalena, ha dado cumplimiendo al fallo de tutela y, para garantizar la prestación de los servicios asistenciales de la accionante, ha dispuesto de sus propios recursos. Con fundamento en lo anterior afirmó que en el caso concreto se presenta una carencia actual de objeto –por hecho superado–, destacando que, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional, el trámite del desacato busca lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada, por lo que al haberse autorizado la cirugía y la prestación de los servicios complementarios, resulta desproporcionado hacer efectiva la sanción. 4 Folio 29.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al señor John Jairo Sierra Meza, en su condición de Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Magdalena, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca o confirma la sanción impuesta al

señor John Jairo Sierra Meza, en su condición de Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Magdalena y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en la providencia de 17 de septiembre de 2014, que concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Ximena Paola Leal González y ordenó a la autoridad demandada autorizar la cirugía de “nefroneteroliticos endoscopia derecha” y prestar los servicios de salud que requiera la actora para el tratamiento de su enfermedad, aun en el evento de que no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior

hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 5 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como

un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue

cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 2.4. Caso concreto La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros normativos y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que la sanción sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela, sino además verificar la responsabilidad subjetiva. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda y amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de Ximena Paola Leal González. Para hacer efectivos tales derechos fundamentales ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Madalena que “… dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice la cirugía de nefroneteroliticos endoscopia derecha y prestar los servicios de salud que requiera la actora para el tratamiento de su enfermedad, aunque no se

encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad7”. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 7 Folio 5. El término concedido para el cumplimiento del fallo venció sin que la entidad accionada cumpliera la orden impartida, hasta el punto que se dio inicio al incidente de desacato y el a quo requirió de los funcionarios informe sobre el cumplimiento, mediante auto de 7 de octubre de 2014. En esta oportunidad, la entidad accionada guardó silencio, motivo por el cual la Corporación de instancia decidió sancionar al funcionario encargado del cumplimiento del fallo –Teniente Coronel John Jairo Sierra Meza, en su condición de Director de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Magdalena–. Ahora bien, el funcionario sancionado, para la fecha de proferimiento de la decisión había hecho dejación del cargo, sin que el a quo hubiera identificado e individualizado a la persona que lo reemplazó, lo que, en principio, daría lugar a que se decretara la nulidad de la actuación, no obstante lo cual ello no es necesario en el sub examine, en consideración a que se revocará la decisión sancionatoria, por haberse demostrado en grado certeza que el fallo se cumplió,

tal como se expone a continuación. En efecto, del análisis de las pruebas allegadas con posterioridad a la providencia de primera instancia objeto de revisión en grado de consulta -23 de octubre de 2014por medio de la cual se impuso sanción al funcionario, se encuentra que la entidad ejecutó los actos encaminados a dar cumplimiento a la orden tutelar impartida, así:  El 2 de octubre de 2014 recibió de la Clínica COLSALUD S.A. MAR CARIBE de Santa Marta, cotización por el procedimiento quirúrgico, por valor de $9.000.000 (fl. 35);  El 14 de octubre siguiente, el Comandante del Departamento de Policía del Magdalena expidió la Resolución No. 334 del 14 de octubre de 2014, por medio de la cual dispuso autorizar la realización del procedimiento quirúrgico, reconocer y ordenar el pago a favor de la Clínica COLSALUD S.A. MAR CARIBE de Santa Marta, en cumplimiento del fallo de tutela (fls. 35 vuelto y 36).  Se expidió el respectivo certificado de registro presupuestal, distinguido con el No. SIIF: 23314 de fecha 22 de octubre de 2014 (fl. 37).  Se le hizo entrega a la accionante de los documentos correspondientes el día 23 de octubre de 2014. De lo expuesto se tiene que la entidad, por intermedio del Comandante de la Policía del Magdalena –Teniente Coronel Diego Alberto López Guarín– y el nuevo Director de Sanidad Teniente Coronel Roque Luis Jordán Zapata–, cumplió en

forma tardía la orden tutelar, en consideración a que impartió el trámite dispuesto por el Juez Constitucional por fuera del término de cuarenta y ocho (48) horas conferido en el fallo de tutela, no obstante lo cual, en forma concomitante con el trámite del incidente de desacato, garantizó en debida forma los derechos fundamentales inicialmente conculcados. La Sala destaca que con el desacato más que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine indudablemente se cumplió para la fecha en que se adopta la presente decisión. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional8 y por esta Colegiatura9 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.”10 Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la providencia de primera instancia y, en su lugar, declarará que no procede la sanción.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: 8 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

PRIMERO: REVOCAR la providencia de 23 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que John Jairo Sierra Meza, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Magdalena, incurrió en desacato de la sentencia de 17 de septiembre de 2014 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura para, en su lugar, declarar que no hay lugar a imponer la sanción, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA