CE-47001-23-33-000-2015-00235-01(3640-16)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio más favorable de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo laboral con la inclusión de los factores salariales de asignación básica o salario y gastos de representación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / INVOCACIÓN PRECEDENTE JUDICIAL En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010,

antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación:

44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00235-01(3640-16)

Actor: MARIO JAVIER MEJÍA TORRES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Reliquidación pensión jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-39-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena1, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Mario Javier Mejía Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, formuló en síntesis las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 09678 del 14 de marzo de 2002 proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez efectiva a partir del 10 de marzo de 2001. 1 Folios 154 a 166 2 Folios 1 a 2. 1.2. Resolución RDP 040310 del 30 de agosto de 2013 emitida por la UGPP, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez 1.3. Resolución RDP 045870 del 2 de octubre de 2013 mediante la cual se confirmó el contenido de lo resuelto en la Resolución RDP 0403103.

2. Condenar a la UGPP a que le reconozca, liquide y pague retroactivamente la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de la asignación básica y de todo lo devengado en el último año de servicio.

3. Indexar el monto a pagar con aplicación del IPC mes a mes, según el inciso último del artículo 187 del CPACA.

4. Cancelar las diferencias que resulten entre lo que se ha pagado y la liquidación que resulte de la sentencia favorable que se profiera, desde el 10 de marzo de 2001.

5. Dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA.

6. Condenar a la entidad demandada en costas y agencias en derecho DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo el CPACA, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 3 Folios 20 a 22. 4 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

5 (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folios 122 a 123 y en CD obrante a folio 124A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 que regula el trámite de esta audiencia inicial, establece que en desarrollo de la misma se resolverán las excepciones de carácter previa y revisado el escrito de la contestación de la demanda que realizó el apoderado de la UGPP, se advierte que únicamente propuso excepciones de mérito las cuales serán resueltas en la respectiva sentencia. No obstante, lo anterior el legislador impuso la obligación al operador judicial de en caso de encontrar configurada las determinadas excepciones que se encuentran enlistadas en el numeral 6 del artículo 180 declararlas inclusive de manera oficiosa. Tales excepciones son las de caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa, prescripción extintita. El despacho considera que ninguna de tales excepciones, se encuentran configuradas en la litis razón por la cual no hay lugar a su decreto oficioso. […]»6 Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial8 se fijó el litigio con base en los hechos probados y el problema jurídico, así:

«[…] Revisados los fundamentos fácticos de las pretensiones se observa que la parte actora se limitó a indicar que la actora había laborado al servicio del Estado Colombiano, en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en el Departamento del Magdalena por un lapso de 28 años y en los hechos siguientes relató la expedición de cada uno de los actos administrativos cuya legalidad aquí se cuestiona, frente a esos hechos el apoderado de la UGPP los dio todos por ciertos en tanto obra prueba documental de la existencia de dichos actos. Esto lleva al despacho a concluir que no existe diferencia entre las partes en cuanto a los fundamentos fácticos esto es el reconocimiento pensional y la negativa posterior a reliquidación de la pensión, ni al tiempo de servicio del accionante. Quiere ello decir que el punto que se ventila aquí dentro de la presente litis es de estricto derecho. […]» Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si resulta aplicable la reliquidación con fundamento en el último año de servicios conforme a la Ley 33 y 62 de 1985 como lo solicita la parte demandante o si, por el contrario, la pensión debe 6 Minuto 3:05 a 5:12 de la audiencia inicial. 7 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 8 Folio 122 reverso y visible en CD (Min 6:59) mantenerse como fue reconocida por la entidad con fundamento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA9

El a quo profirió sentencia escrita el 8 de junio de 2016 en la cual accedió a las

pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el demandante adquirió el estatus pensional el 10 de marzo de 2001 al haber cumplido en esa fecha el requisito de edad; así mismo, que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad hasta el 30 de noviembre de 1994 y que luego fue vinculado en el Instituto Distrital de Transporte y Tránsito desde el 1.º de enero de 1995 hasta el 26 de abril de 1996. Indicó que la entidad demandada debió efectuar la liquidación de la pensión durante el período comprendido entre el 26 de abril de 1995 y el 26 de abril de 1996 y no con el promedio de los 2 últimos años y 10 meses laborados por el demandante. De igual modo, en lo que respecta a los factores salariales señaló que en el acto de reconocimiento se tuvieron en cuenta la asignación básica y la prima técnica solo para el año 1994, sin embargo consideró que se deben de incluir además los gastos de representación, prima de navidad y prima semestral porque el demandante los percibió de forma habitual y periódica. Lo anterior, por considerar que es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y de la interpretación jurisprudencial que hizo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Adicionalmente afirmó que en el proceso de la referencia operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 31 de julio de 2010 porque se presentó la petición de reliquidación el 31 de julio de 2013.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 09678 del 14 de marzo del 2002; ii) declaró la nulidad total de las Resoluciones RPD 040310 del 30 de agosto de 2013 y la 045870 del 2 de octubre de 2013; iii) condenó a la UGPP a reliquidar y pagar en favor del demandante, la pensión de jubilación 9 Folios 154 a 166. equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores percibidos (asignación básica mensual, gastos de representación, prima semestral y prima de navidad) y ordenó descontar los valores correspondientes a cotización que debió de realizar el demandante iv) declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010 y v) no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN10

La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que fundamentó su recurso son las siguientes: Afirmó que no es procedente aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y que en su lugar se debe extender los efectos de la sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional en tanto que ésta tiene fuerza vinculante. A su vez sostuvo que la parte demandante en el proceso no tiene derecho a la reliquidación ordenada por el Tribunal con el 75% de todo lo devengado en el último

año de servicios, toda vez que, según el precedente interpretativo que fijó la Corte Constitucional11 el período para liquidar es el que se encuentra liquidado en el acto demandado, pues al 1.º de abril de 1994 le faltaba menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse y por consiguiente el IBL es el promedio de lo cotizado durante el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el cumplimiento de los mencionados requisitos, además, los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación son únicamente los que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994. En síntesis, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada12: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante13: Solicitó a la Corporación apartarse de la tesis relacionada por la UGPP dentro del proceso, toda vez que las sentencias y argumentos traídos a relación no le son aplicables al señor Mario Javier Mejía Torres Tobar por cumplir con todos los postulados legales necesarios para la obtención de su derecho pensional de jubilación. 10 Folios 174 a 196. 11 Sentencia C258 de 2013, Sentencia SU 230 de 2015 12 Folios 235 a 240. 13 Folios 223 a 225. El Ministerio Público emitió concepto14 a través del cual solicitó confirmar la sentencia del 8 de junio del 2016, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿El señor Mario Javier Mejía Torres, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, el demandante no tiene derecho a la reliquidación pedida porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201815 en la que fijó las reglas y

subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. 14 Folios 241 a 248 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante nació el TRANSICIÓN. […] 10 de marzo de 194616, es La parte La edad para acceder a la pensión decir, que para el 1.º de abril demandante de vejez, el tiempo de servicio o el de 1994 tenía 48 años. goza del número de semanas cotizadas, y régimen de

el monto de la pensión de vejez de Cumplió la edad requerida transición por las personas que al momento de porque tenía más de 40 años tener más de entrar en vigencia el Sistema a la entrada en vigor de la Ley 40 años de tengan treinta y cinco (35) o más 100 de 1993. edad y 15 años de edad si son mujeres o años de Tiempo de servicio: Laboró cuarenta (40) o más años de edad servicios a la desde el 16 de abril de 1968 si son hombres, o quince (15) o entrada en al 29 de noviembre de 1994 más años de servicios cotizados, vigencia de la en el DAS17 y para el Instituto será la establecida en el régimen Ley 100 de Distrital de Tránsito y anterior al cual se encuentren 1993. Transporte del 1.º de enero de afiliados. Las demás condiciones y 1995 al 26 de abril de 199618. requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Acreditó el tiempo de labor presente Ley.» (Subraya la sala). porque al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 25 años, 11 meses y 16 días de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado Empleado público: Todos los El oficial que sirva o haya servido años de servicios laborados demandante veinte (20) años continuos o en el DAS y el INDISTRAN acreditó los discontinuos y llegue a la edad de fueron como empleado requisitos para cincuenta y cinco (55) tendrá público. obtener la

derecho a que por la respectiva pensión de Tiempo de servicios: Se Caja de Previsión se le pague una jubilación certificó por el DAS y pensión mensual vitalicia de prevista en la INDISTRAN que laboró por jubilación equivalente al setenta y Ley 33 de más de 27 años, 10 meses y 16 Resolución 09678 emitida por la UGPP visible a Folio 9 17 Según el certificado expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, visible a folio 24 del expediente. Acreditó un total de 26 años, 7 meses y 14 días. 18 Según el certificado de información laboral visible a folios 25 a 26. Acreditó un tiempo de servicios equivalente a 1 año, 3 meses y 26 días. cinco por ciento (75%) del salario 23 días. 1985, esto es, promedio que sirvió de base para más de 20 los aportes durante el último año Demostró el requisito de más años de servicio.» (Subraya fuera del de 20 años de servicio. laborados texto) como Edad Cumplió 55 años el 10 empleado de marzo del 200119. público y 55 años de edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del estatus jubilación se que para los servidores públicos pensional: 10 de marzo de debe liquidar que se pensionen conforme a las 2001, por razón de la edad con el condiciones de la Ley 33 de 1985, (los 20 años de servicios los promedio de el periodo para liquidar la pensión cumplió el 16 de abril de

lo devengado es: 1988) en el tiempo  Si faltare menos de diez que le hiciere Tiempo que faltaba para (10) años para adquirir el derecho falta o el a la pensión, el ingreso base de consolidarlo a la entrada en cotizado liquidación será (i) el promedio de vigencia de la Ley 100: durante todo lo devengado en el tiempo que les Menos de 10 años el tiempo, el hiciere falta para ello, o (ii) el (Comprendido entre el 1.º de que fuere cotizado durante todo el tiempo, el abril de 1994 al 10 de marzo superior. que fuere superior, actualizado de 200120) anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Periodo aplicable según la consumidor, según certificación sentencia de unificación: (i) que expida el DANE. el promedio de lo devengado  Si faltare más de diez (10) en el tiempo que les hiciere años, el ingreso base de falta para ello, o (ii) el cotizado liquidación será el promedio de los durante todo el tiempo, el que salarios o rentas sobre los cuales fuere superior, actualizado ha cotizado el afiliado durante los anualmente con base en la diez (10) años anteriores al variación del Índice de Precios reconocimiento de la pensión, al consumidor, según actualizados anualmente con base certificación que expida el en la variación del índice de DANE. precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]»

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

«[…] 96. La segunda subregla es Factores Decreto 1158 de que los factores salariales que se 1994: a) asignación básica Los factores a deben incluir en el IBL para la mensual, b) gastos de incluirse en el pensión de vejez de los servidores representación, c) prima técnica, IBL son el sueldo públicos beneficiarios de la transición cuando sea factor de salario, d) o asignación son únicamente aquellos sobre los primas de antigüedad, básica, la prima que se hayan efectuado los aportes o ascensional y de capacitación de antigüedad y cotizaciones al Sistema de cuando sean factor de salario, e) los gastos de Pensiones. […]» remuneración por trabajo representación. dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados: asignación básica mensual, prima de antigüedad, 19 Se reitera que nació el 10 de marzo de 1946g.a stos de representación, prima 20 Es decir un periodo equivalente a 6 años, 11s emmeseesstr ya l1, 0p rdiímasa. de navidad.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Mario Javier Mejía Torres bajo el régimen de transición, debía ceñirse al período de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la UGPP reconoció la pensión vitalicia por vejez mediante Resolución

09678 de 14 de mayo de 200221, en la que indicó entre otras consideraciones las siguientes: «[…] la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 2 años 10 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000 […]» Los factores base de liquidación del derecho pensional según el acto demandado fueron exclusivamente la asignación básica y la prima técnica, esta última se computó solo por el año 1994.22 Sobre la mencionada prima es preciso señalar que no se observa de las pruebas arrimadas al proceso que la hubiera percibido o cotizado, sin embargo ello no será objeto de modificación respecto al acto de reconocimiento dado que no hizo parte de las litis. Posteriormente, a través de las Resoluciones 04310 de 30 de agosto de 2013 y 045870 de 2 de octubre de 2013 (fls. 14-15 y 20-22) la entidad negó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios por considerar que la discrepancia de criterios jurisprudenciales entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación a la aplicación del régimen de transición le permitían a la entidad a liquidar la pensión con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta y los factores salariales indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de

1994. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la UGPP pese a que reconoció la pensión con fundamento al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el promedio de lo devengado durante los 2 años 10 meses23, omitió incluir en el ingreso base de liquidación los gastos de representación, aunque fue un factor devengado y que está previsto en el Decreto 1158 de 1994 por lo cual se reputa que debieron efectuarse los aportes a pensión. Frente a la prima de antigüedad, se advierte que dicho factor no se ordenó incluir en la sentencia de primera instancia la cual tanto en su parte considerativa como resolutiva no la incluyó por cuanto el estudio en primera instancia solo se remitió al último año de servicios al servicios, al respecto se transcribe lo pertinente (fls. 164 vto) : «[…] Sin embargo, advierte la Sala que en el certificado visible a folio 27 del plenario, se relaciona como valores percibidos por el actor durante el último año de servicio, los conceptos de prima semestral y prima de navidad; así mismo a folio 26 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o se debió cotizar, señalándose como factores la asignación básica 21 Folios 8 a 10. 22 Folios 9 anverso y reverso. 23 A folio 9 del expediente se evidencia que se liquidará con lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000. mensual y gastos de representación; emolumentos que fueron devengados por el accionante de forma periódica.

Probado que el demandante percibió de forma habitual y periódica los factores aludidos anteriormente, esto es, asignación básica mensual, gastos de representación, prima semestral y prima de navidad; considera la Sala que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, CAJANAL debió incluirlos dentro de la base de liquidación de la pensión […]» En la parte resolutiva ordenó lo siguiente: «[…] A título de restablecimiento del derecho CONDENAR A […] a reliquidar y pagar en favor del señor MARÍO JAVIER MEJÍA TORRES, la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado en el último año de servicio -26 de abril de 1995 a 26 de abril de 1996con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicio (asignación básica mensual, gastos de representación, prima semestral y prima de navidad) […]» (f. 166) De acuerdo con lo anterior, al no haber sido objeto de apelación la inclusión de la prima de antigüedad que no se ordenó en la sentencia de primera instancia, y dado que la única apelante es la entidad demandada, no se realizará pronunciamiento sobre dicho factor, por cuanto ordenar su inclusión en esta providencia implicaría contravenir el principio de la non reformatio in peius. En este orden de ideas, la corporación comparte parcialmente la decisión del a quo en cuanto a la reliquidación del derecho pensional únicamente por razón de la inclusión del factor salarial denominado gastos de representación. Sin embargo, se señala claramente que el demandante no tiene derecho a que se le

reliquide la pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio porque el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente contempla las exigencias de edad, tiempo de servicio y monto.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio más favorable de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo laboral con la inclusión de los factores salariales de asignación básica o salario y gastos de representación.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación sobre el periodo de liquidación y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, solo se conservará la inclusión de los gastos de representación en el IBL de la pensión de jubilación del demandante. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201624, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes

citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral 3 de la sentencia del 8 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el cual quedará así: «3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP a reliquidar la pensión de vejez del señor MARIO JAVIER MEJÍA TORRES, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE; con la inclusión de la asignación básica y los

gastos de representación. Las sumas que resulten de la reliquidación de la pensión, deberán ser actualizadas por la entidad demandada de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación» S