CE-47001-23-33-000-2015-00351-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca la sanción y ordena abrir un nuevo desacato / INCIDENTE DE DESACATO / COMPETENCIA PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA – No es posible para el ex Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, cumplir con la orden, ya que no detenta la competencia actualmente [L]o cierto es que el Brigadier General Germán López Guerrero, ya no ostentar el cargo de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, puesto que el mismo está siendo ejercido, actualmente, por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño. (…) Precisado lo anterior, y considerando que la finalidad del incidente de desacato es persuadir al funcionario responsable para que cumpla con la orden de amparo, no resultaría congruente con dicha postura, confirmarle la sanción a quien no detenta la competencia para efectuar todas las actuaciones necesarias para su materialización. (…) En consecuencia, no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento a la orden judicial, resultando inane cualquier sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero por cuanto carece de las facultades necesarias para acatar la orden judicial. (…) Bajo el anterior contexto, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, con una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, en la medida que los incidentados no tienen la facultad para acatar la orden y, por tanto, la

sanción no cumpliría con la función para la cual fue establecida. (…) De otra parte, teniendo en cuenta que la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional se encuentra en cabeza del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a quien le corresponde en la actualidad la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Magdalena que abra un nuevo incidente en contra del citado funcionario, considerando en dicho escenario los argumentos contenidos en el memorial de 25 de febrero de 2019, a efectos de justificar las razones por las cuales la orden judicial no ha sido acatada. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad subjetiva que involucra el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto al incidente de desacato en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de noviembre de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Respecto de la competencia del juez de la consulta en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00351-02(AC)A

Actor: JUSTIN ALBERTO GUTIERREZ MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia de 15 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, con una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, por haber desacatado las órdenes impartidas por dicha corporación judicial en el fallo de 5 de octubre de 2015.

I. ANTECEDENTES I.1. HECHOS El señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz formuló acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, cuya vulneración atribuyó a la inexistente prestación de los servicios médicos que requiere, así como a su desafiliación del régimen de salud, a pesar de la fractura de la diáfisis de su ocasionada en las instalaciones del Batallón de Alta Montaña Nº 6, el día 1º de noviembre de 2014.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 5 de octubre de 2015,

concedió el amparo invocado y resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y, en consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza de su Director Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor o quien haga sus veces, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia vincule al señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz al sistema de seguridad social en salud de las fuerzas armadas y, disponga lo necesario para convocar a la Junta Medico Laboral Militar para que dictamine sobre el origen y perdida de la capacidad laboral del accionante, dictamen que deberá rendirse en un término no superior a 30 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. La permanencia del accionante a los servicios de seguridad social a cargo de la accionada estará condicionada al dictamen de la Junta Medico Laboral Militar. Una vez cumplida esta orden, enviar a esta corporación Judicial prueba de su cumplimiento, a efectos de evitar el inicio de un incidente de desacato. […]” (Negrilla fuera de Sala) I.2. ACTUACIÓN El 11 de diciembre de 20181, el señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida en la providencia de 5 de octubre de 2015. A través del proveído de 12 de diciembre de 20182, el Tribunal dio apertura al referido trámite incidental para que el Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de

Director de Sanidad del Ejército Nacional, y el Mayor General Oscar Alberto Quintero González, se pronunciaran y aportaran las pruebas pertinentes que demostraran el acatamiento de la orden constitucional. I.3. LA CONTESTACIÓN El Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, en escrito de 19 de diciembre de 20193, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del presente trámite. Para tal efecto precisó que la Dirección General de Sanidad Militar, solo cumple funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 y no es superior jerárquico del Director de Sanidad de la Armada Nacional. Finalmente, adujo que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional tiene la función legal de prestar los servicios de salud por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar, en virtud del artículo 14 de la ley 352 de 1997, en concordancia con el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000 y, por lo tanto, es la instancia competente para definir la situación médico laboral, determinar sobre la viabilidad o no de brindar servicios médicos y realizar la Junta MédicoLaboral, de acuerdo a los informes, ficha médica y demás documentos a que hubiere lugar, al tenor de lo establecido en los artículos 4, 8 y 18 de la norma ibídem. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia del 15 de enero de 20194, el Tribunal Administrativo del Magdalena, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero,

en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, incurrieron en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela del cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), proferido por este Tribunal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en tal virtud, se dispone, SEGUNDO: Imponer al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, multa de dos (2) salarios mínimos mensuales al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015). Advirtiéndosele a dichos funcionarios que no se hallan exentos de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia. […]” 1 Cuaderno incidente de desacato, folio 1. 2 Ibíd., folio 11. 3 Ibíd., folios 26 y 27. 4 Ibíd., folios 33 al 37. El a quo impuso esta sanción al considerar que las entidades accionadas no demostraron el efectivo cumplimiento del fallo de tutela de 5 de octubre de 2015, a pesar de que fueron notificadas en debida forma y, aun así, no ejercieron su derecho a la defensa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 19915, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena al Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad y, al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de 5 de octubre de 2015. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: (i) el incidente de desacato y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. 6 Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico

sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

6 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le

ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. II.4. El caso concreto 7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad, y al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, mediante proveído de 15 de enero de 2019, consistente en una multa a cada uno equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, dicha sanción debe ser revocada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, encontró que la orden dictada en el fallo de 5 de octubre de 2018 aún no había sido cumplida toda vez que no se vislumbró dentro del acervo probatorio, el despliegue de actuación tendiente al acatamiento de la orden de

amparo dictada a favor del accionante. En cuanto al elemento objetivo para la imposición de sanción, en el presente asunto, la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de octubre de 2015, en la que se estableció lo siguiente: “[…] PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y, en consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza de su Director Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor o quien haga sus veces, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia vincule al señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz al sistema de seguridad social en salud de las fuerzas armadas y, disponga lo necesario para convocar a la Junta Medico Laboral Militar para que dictamine sobre el origen y perdida de la capacidad laboral del accionante, dictamen que deberá rendirse en un término no superior a 30 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. La permanencia del accionante a los servicios de seguridad social a cargo de la accionada estará condicionada al dictamen de la Junta Medico Laboral Militar. Una vez cumplida esta orden, enviar a esta corporación Judicial prueba de su cumplimiento, a efectos de evitar el inicio de un incidente de desacato. […]” (Negrilla fuera de Sala) Del aparte transcrito, la Sala encuentra que, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le corresponde el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados al señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz, para lo cual debe: i) vincular al accionante al

sistema de seguridad social en salud de las fuerzas armadas; así como, ii) convocar a la Junta Medico Laboral Militar para que dictamine sobre el origen y perdida de la capacidad laboral del accionante. Sin embargo, se observa que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al resolver el incidente de desacato promovido por el accionante, consideró que, tanto a la Dirección de Sanidad del Ejército como a la Dirección General de Sanidad Militar les correspondía, de manera conjunta, les correspondía adelantar las acciones necesarias para garantizar el acatamiento de la providencia de 5 de octubre de 2015. Sobre el particular, recuérdese que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 352 de 1997, las competencias asignadas a la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares son ejercidas por las Direcciones de Sanidad de cada respectiva fuerza, esto es, en el caso particular, el Ejército Nacional. Dicha función se encuentra estipulada en el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000 de la siguiente manera: “[…] ARTICULO 16.- FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES.- El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de

conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP […]”. Con base en lo anterior, resulta claro que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al momento de individualizar a los funcionarios encargados de ejecutar la precitada orden, incurrió en un error de determinación que invalidó el elemento objetivo de la actuación de desacato respecto de la sanción impuesta al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, por cuanto a este último funcionario no le corresponde el acatamiento del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de octubre de 2015. Por otra parte, la Sala advierte que, durante el trámite incidental de desacato, el Tribunal Administrativo de Santander, requirió al Brigadier General German López Guerrero, entonces Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con el fin de que se pronunciara sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela; lo anterior, mediante proveído de 12 de diciembre de 2018. Aun así, el citado funcionario guardó silencio y, por ende, el Tribunal administrativo del Magdalena no evidenció constancia respecto de la atención médica integral prestada al señor Justin Alberto Gutiérrez Muñoz. Igualmente, no encontró ninguna prueba que demostrara la realización de los exámenes necesarios para ser valorado por la Junta Médico Laboral. Sin embargo, lo cierto es que el Brigadier General Germán López Guerrero, ya no ostentar el cargo de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, puesto que el mismo está siendo ejercido, actualmente, por el Brigadier General Marco Vinicio

Mayorga Niño. Precisado lo anterior, y considerando que la finalidad del incidente de desacato es persuadir al funcionario responsable para que cumpla con la orden de amparo, no resultaría congruente con dicha postura, confirmarle la sanción a quien no detenta la competencia para efectuar todas las actuaciones necesarias para su materialización. Al respecto, resulta oportuno poner de relieve que esta Sección, a partir de la providencia de 28 de julio de 20168, rectificó su posición en el sentido de imponer la sanción de desacato al funcionario que tenga a su alcance la facultad de dar cumplimiento a la orden de tutela, explicando, para el efecto, lo siguiente: «[…] [C]omoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, 8 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN PRIMERA;

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02098-01(AC); Actor: CLARA SOFIA HINCAPIÉ DE CABRA; Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO. La anterior posición jurisprudencial puede consultarse también en los de

24 de septiembre de 2015, Radicación 2015-00542-01, C.P. María Elizabeth García González; de 22 de septiembre de 2016, Radicación 2003-01043-03, C.P. María Elizabeth García González; y de 3 de noviembre de 2016, Radicación 1999-02129-01, C.P. María Elizabeth García González. pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual

sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción. De igual forma, la Sala precisa que el anterior criterio no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida […]». En consecuencia, no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento a la orden judicial, resultando inane cualquier sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero por cuanto carece de las facultades necesarias para acatar la orden judicial. Conclusiones de la Sala Bajo el anterior contexto, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director

General de Sanidad Militar, con una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, en la medida que los incidentados no tienen la facultad para acatar la orden y, por tanto, la sanción no cumpliría con la función para la cual fue establecida. De otra parte, teniendo en cuenta que la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional se encuentra en cabeza del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a quien le corresponde en la actualidad la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Magdalena que abra un nuevo incidente en contra del citado funcionario, considerando en dicho escenario los argumentos contenidos en el memorial de 25 de febrero de 20199, a efectos de justificar las razones por las cuales la orden judicial no ha sido acatada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 15 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto impuso sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Mayor General Oscar Alberto Quintero González, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena que, de manera inmediata, de apertura a un nuevo incidente de desacato por el incumplimiento de la

sentencia de 5 de octubre de 2015, en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de nuevo Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado 9 Folio 54 al 56 del cuaderno incidental.