CE-47001-23-33-000-2016-00051-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE FINALIZA

VINCULACIÓN LABORAL DE UN PREPENSIONADO / PREPENSIONADO

COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

[S]e observa que el [actor]: (i) cumplía con el requisito de semanas cotizadas para acceder a su pensión de vejez, al momento en que fue desvinculado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta; (ii) le faltaba acreditar el requisito de la edad, el cual reuniría en menos de tres (3) años; (iii) padece de hipertensión arterial crónica, la cual requiere el suministro constante de medicamentos; (iv) posee a su cargo créditos por valor aproximado de quince millones de pesos ($15.000.000,oo), los cuales sufragaba con su salario, que es su único sustento; y (v) presentó la acción de tutela menos de un (1) mes después de haber sido desvinculado de su cargo, circunstancia que demuestra la inmediatez y urgencia que a su juicio requiere la protección de los derechos fundamentales invocados. Por lo expuesto, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia es procedente, pues es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales del [actor], ya que la afectación de su derecho al mínimo vital torna en ineficaz el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proceder en tal sentido, debido a que antes de interponer una demanda ante el juez de lo contencioso administrativo debe agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 - INCISO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 - NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 8 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1716 DE 2009 / DECRETO 3905 DE 2009 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra el acto por medio del cual se desvincula a un prepensionado, ver las sentencias SU-955 de 2000 y T-183 de 2013, de la Corte Constitucional.

CALIDAD DE PREPENSIONADO - No puede afectarse por ostentar

nombramiento en provisionalidad / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE PONDERACIÓN ENTRE AFECTACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES Y MEJORAMIENTO DEL SERVICIO

[L]a Sala constata que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta vulneró los derechos fundamentales del [actor], pues no protegió de forma concomitante sus derechos, como prepensionado. (…) en el presente caso ello era posible, toda vez que en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta existen siete (7) cargos de Asistente Administrativo Grado 5, en los que se desempeñan cinco (5) personas en provisionalidad – distintas al actor, que no ostentan la calidad de sujeto especial de protección, desde antes de que fuera nombrado su reemplazo. Finalmente, la Sala pone de presente que el hecho de que el [actor] se encontrara vinculado en provisionalidad en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5, en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, no afecta su calidad de sujeto de especial protección por ostentar la calidad de prepensionado, motivo por el que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta tenía la carga de realizar el correspondiente ejercicio de ponderación de los derechos fundamentales afectados del [actor] y el mejoramiento del servicio por el nombramiento de su reemplazo, que se echa de menos en la presente acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 270 DE 1996 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 3905 DE 2009

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda extensamente el tema de la protección de derechos fundamentales de prepensionados que se encuentran nombrados en provisionalidad en un cargo objeto de concurso de méritos.

Asimismo habla de la ponderación que debe realizarse entre los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la carrera administrativa, al respecto ver las sentencias T-715 de 1999, C-759 de 2009, T-017 de 2012, T-183 de 2013, T-186 de 2013 y T-326 de 2014, de la Corte Constitucional y las sentencias del 26 de abril de 2012, exp. 25000-23-25-000-2003-04955-01(1816-09), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, del 17 de agosto de 2012, exp. 11001-03-15-000-2012-0131500 (AC), M.P. Alfonso Vargas Rincón, del 5 de febrero de 2015, exp. 25000-23-42000-2013-03899-01 (AC), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 29 de febrero de 2016. Exp. 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, del 24 de mayo de 2016, exp. 52001-23-33-000-2015-00777-01,

M.P. María Elizabeth García González y del 2 de marzo de 2017, 11001-03-15000-2016-03347-00, exp. M.P. William Hernández Gómez, de esta Corporación. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO Advierte la Sala que en el presente proceso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la orden impartida a COLPENSIONES, comoquiera que la solicitud presentada por parte del [actor] de 2 de mayo de 2016, consistente en que se reconociera su pensión de jubilación, fue resuelta en Resolución GNR 244624 de 18 de agosto de 2016, por medio de la cual se negó la solicitud por considerar que no acreditaba el requisito de edad de 62 años, conforme con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797, la cual fue notificada el 18 de octubre de 2016 , previamente a que fuera notificada la sentencia impugnada el 21 de octubre siguiente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 797 DE 2003ARTICULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carencia actual de objeto, ver las sentencias T585 de 2010, T-047 de 2016, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00051-01(AC)

Actor: EDGAR GUILLERMO GÓMEZ SÁNCHEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE SANTA MARTA Se deciden las impugnaciones presentadas por el apoderado especial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones1, en contra del fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que amparó transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez formuló acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, en que, a su juicio, incurrió el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, al expedir la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, por medio de la cual designó en su reemplazo a la señora Saine Milena Galvis Padilla, sin tener en cuenta que ostenta la calidad de prepensionado. 1.2. Los hechos El señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez nació el 27 de junio de 1955 y prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 9 de julio de 1990 hasta el 31 de mayo de 2016. 1 Si bien es cierto, en auto de 1° de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena

rechazó por extemporánea la impugnación presentada por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones, la Sala se pronunciará de fondo sobre la misma pues en escrito de 25 de noviembre de 2016, el recurrente acreditó haber presentado oportunamente dicho escrito. El 2 de mayo de 2016, el señor Gómez Sánchez solicitó a COLPENSIONES que reconociera su pensión de jubilación, por cuanto, a su juicio, le era aplicable el régimen de transición establecido en el Decreto 546 de 19712, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 1003 contaba con más de 35 años de edad y en el año 2005 había cotizado más de 750 semanas al Sistema General de Seguridad Social. En el entretanto, la Directora Seccional de Administración Judicial de Santa Marta expidió la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 20164, mediante la cual designó en propiedad, en el cargo de asistente administrativo Grado 5, el cual se encuentra en régimen de carrera judicial, a la señora Saine Milena Galvis Padilla, en reemplazo del señor Gómez Sánchez, de lo cual se desprende la declaratoria tácita de insubsistencia de este último. Bajo el anterior contexto, el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez considera que el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, puesto que, al expedir la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016 expuso su condición de prepensionado, ya que se encuentra a la espera

de que se resuelva la solicitud presentada a COLPENSIONES para que reconozca su pensión de jubilación. El señor Gómez Sánchez indica que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger sus derechos fundamentales, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo ni eficaz para tal fin, toda vez tendría que esperar aproximadamente cuatro (4) años para que se resolviera el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa. 1.3. Pretensiones El señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez solicita amparar sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital y que, en consecuencia, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración 2 Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares 3 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 4 Folio 42 del expediente. Judicial de Santa Marta que lo reintegre al cargo que venía ocupando, o a uno de igual o superior categoría, hasta que COLPENSIONES expida el correspondiente acto administrativo que le otorgue y reconozca la correspondiente pensión de jubilación y sea incluido en nómina. I.4. Actuación Por auto de 27 de septiembre de 20165, el Tribunal Administrativo del Magdalena (M.P. Maribel Mendoza Jiménez) admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y a

COLPENSIONES.

Asimismo, por auto de 7 de marzo de 20176, este Despacho ordenó notificar a la señora Saine Milena Galvis Padilla la existencia de la acción de tutela de la referencia. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. El apoderado especial del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta solicitó declarar improcedente la acción de tutela, alegando que el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para garantizar la protección de sus derechos, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, y la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia. Asimismo, sostuvo que el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, inminente y grave que requiriera de la adopción de medidas urgentes e impostergables para su solución. Por último, señaló que el señor Gómez Sánchez no gozaba de las prerrogativas propias de las personas que acceden por mérito a un empleo público y pertenecen a la carrera administrativa, pues desempeñaba el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 en provisionalidad. 5 Folios 236 a 237 del expediente. 6 Folios 375 a 376 del expediente. 1.5.2. COLPENSIONES guardó silencio. 1.5.3. La señora Saine Milena Galvis Padilla guardó silencio. 1.6. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante sentencia de 18 de octubre de 20167, amparó transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, del señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez. El a quo manifestó que el señor Gómez Sánchez ostentaba la calidad de prepensionado, puesto que cumplía con los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez y, por lo tanto, era un sujeto de especial protección constitucional. Señaló que el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez demostró la afectación de su mínimo vital, puesto que no poseía otro medio de subsistencia distinto a su salario. En este sentido, indicó que la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016 desconoció los criterios sentados por la Corte Constitucional en la sentencia T–186 de 2013, pues declaró al señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez insubsistente sin tener en cuenta que existían cinco (5) cargos adicionales de Asistente Administrativo en los que se pudo haber nombrado a la señora Saine Galvis Padilla. Bajo el anterior contexto, el a quo ordenó dejar sin efectos la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, en lo concerniente a la declaratoria de insubsistencia del señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez, y reintegrarlo a un empleo vacante, igual o similar al que venía ejerciendo, hasta tanto COLPENSIONES reconociera la correspondiente pensión de vejez a su favor y lo incluyera en nómina de pensionados. Textualmente, en la parte resolutiva dispuso:

7 Folios 80 a 82 del expediente. “Primero: AMPARAR de manera transitoria los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral y al mínimo vital del señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez.

Segundo: DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No DESAJ16 -1350 del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, en lo concerniente a la declaración de insubsistente del señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez, a partir del 31 de mayo de 2016.

Tercero: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, a reintegrar, sin solución de continuidad, al señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez en un empleo vacante igual o similar al que venía ejerciendo sin solución de continuidad, y hasta que COLPENSIONES reconozca la pensión de vejez a su favor y lo incluya en nómina de pensionados, lo cual debe notificarse en debida forma. El nombramiento de la señora Saine Milena Galvis Padilla nombrada en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no puede afectarse de ninguna manera por el reintegro del actor.

Cuarto: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES que, en un plazo máximo de 48 horas contado desde la notificación de esta providencia, de respuesta a la solicitud de

reconocimiento de la pensión de vejez, radicada el 2 de mayo de 2016 por el actor.” 1.7. Las impugnaciones 1.7.1. El apoderado especial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta solicitó revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y declarar la acción de tutela improcedente. Al efecto, indicó que el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, como lo era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.7.2. El Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES actuando en calidad de representante judicial de la entidad, solicitó revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Gómez Sánchez había sido resuelta, mediante Resolución GNR 244624 de 18 de agosto de 2016, en el sentido de negarla, por no haber acreditado el requisito de edad, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el artículo 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del

artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

3. El caso concreto El señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez presentó acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al expedir la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, mediante la cual designó en su reemplazo a la señora Saine Milena Galvis Padilla, sin tener en cuenta que ostenta la calidad de prepensionado.

4. Problema Jurídico.

En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el presente caso consiste en determinar si, en efecto, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta vulneró los derechos fundamentales del señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al expedir la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, mediante la

cual designó en su reemplazo a la señora Saine Milena Galvis Padilla, sin tener en cuenta que ostentaba la calidad de prepensionado. Para tales efectos, la Sala estudiará si la presente acción de tutela es procedente frente a los actos administrativos, en este caso, aquellos que finalizan la vinculación laboral de un prepensionado. Asimismo, una vez verificada la procedencia de la acción se estudiará el si se violaron los derechos fundamentales invocados por el señor Gómez Sánchez con ocasión de la expedición de la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016; y finalmente conforme con la impugnación presentada por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES, se verificará si en el caso concreto se presenta un hecho superado con ocasión de la expedición de la Resolución GNR 244624 de 18 de agosto de 2016. 4.1. De la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que finalizan la vinculación laboral de un prepensionado. En el presente caso el señor Edgar Guillermo Gómez Sánchez pretende que se deje sin efectos parcialmente la Resolución DESAJSMAR16 -1350 de 24 de mayo de 2016, por medio de la cual se designó en su reemplazo a la señora Saine Milena Galvis Padilla, sin tener en cuenta que ostentaba la calidad de prepensionado. Ahora, por regla general, la acción de tutela es improcedente frente a actos administrativos, porque para controvertir su legalidad existen otros medios de defensa judicial, salvo que se pretenda el amparo de derechos fundamentales de manera transitoria, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Así lo dispone el

artículo 6, numeral 1, del Decreto Ley 2591 de 1991, cuando dice: “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” De hecho, con ocasión al estudio de procedibilidad de acciones de tutela contra actos administrativos, en sentencia de 29 de octubre de 20158, ésta Sala estableció que las medidas cautelares de urgencia a que hace referencia el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, convertían al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en un mecanismo eficaz e idóneo para proteger derechos fundamentales. Justamente, el fallo referido dispuso: “La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 20159, al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, señaló: 5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se

expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º). (…) 5.3.3. En suma, el accionante cuenta con un medio judicial ordinario al que puede acudir, tal y como ello ocurrió según las pruebas obrantes en el proceso. En este caso la idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se comprueba al establecer (i) que los supuestos de nulidad previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 comprenden, sin dificultad jurídica alguna, los cargos que en contra de la decisión de la Procuraduría ha planteado en la acción de tutela y (ii) que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido una amplia habilitación de la autoridad judicial para pronunciarse respecto de todas las actuaciones y decisiones surtidas y tomadas en el trámite disciplinario a fin de garantizar los derechos fundamentales. (…) 8 Consejo de Estado, Sección Primera. sentencia de 29 de octubre de 2015. Rad.: 05001-23-33000-2015-01490-01, actora: Gloria Beatriz Salamanca Gómez. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 5.3.5.2. La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación

diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe. Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional

pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. (…) Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en la SU712 de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado no conduce a la misma conclusión a la que se arribó en aquella ocasión. En efecto, la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten a este Tribunal concluir que el accionante cuenta, prima facie, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. (…) 5.3.7. En síntesis, con independencia del sentido que puedan tener en cada caso las decisiones del juez administrativo respecto de la solicitud de suspensión provisional, debe concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio de subsidiariedadque esa alternativa ofrece, en la actualidad, una amplia posibilidad de controlar en un término breve de tiempo los efectos de la decisión de la autoridad disciplinaria. En atención a ello no puede acogerse la misma decisión de la sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia

del Decreto 01 de 1984.” Más adelante, esta postura fue matizada por la Sala, en sentencia de 21 de abril de 201610 (M.P. María Elizabeth García González), en el sentido de indicar que la acción de tutela sí procede contra actos administrativos cuando: (i) la aplicación de las normas de la Ley 1437 de 2011 no proporciona una protección oportuna de los derechos fundamentales; o (ii) el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de los derechos invocados. En la providencia se señaló: “Sin embargo, es de resaltar que la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015, aludida por esta Corporación en los apartes transcritos en precedencia, dejó sentada la posibilidad de que el Juez de Tutela, en cada caso concreto, verifique la idoneidad del medio de defensa judicial ordinario, incluyendo las medidas cautelares, frente a la violación de derechos fundamentales “cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos”. Al efecto, dijo la Corte: “5.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios. 5.4.1. Las circunstancias del caso examinado evidencian la idoneidad y eficacia del medio judicial empleado por el accionante ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esa conclusión, naturalmente circunscrita a los supuestos analizados en esta oportunidad, no implica una declaración general de improcedencia de la acción de tutela cuando se cuestione el contenido de actos

administrativos por violar un derecho fundamental. El juez de tutela deberá adelantar siempre un juicio de subsidiariedad en el cual, además de aplicar las competencias de los jueces de tutela establecidas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, valore los esfuerzos legislativos y judiciales encaminados a optimizar la capacidad de las distintas jurisdicciones para materializar la obligación de proteger la supremacía de la Constitución y, en particular, los derechos fundamentales. 5.4.2. Al abordar esta materia, los jueces de tutela deberán tener en cuenta (a) lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, (b) la interpretación que haga la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las normas que allí regulan los medios de control judicial, incluidas las medidas cautelares, (c) lo prescrito por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 al señalar que la acción de tutela y las acciones ante la jurisdicción de lo 10 Consejo de Estado, Sección Primera. Rad.: 52001-23-33-000-2015-00777-01. Actora: Blanca Alicia Erazo Benavides. M.P. María Elizabeth García González. contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se excluyan y (d) la jurisprudencia constitucional que ha explicado las relaciones entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción constitucional. 5.4.4. En consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada

suspensión provisional, la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione