CE-47001-23-33-000-2016-00052-01 (AC)-2017

PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - En la evaluación técnico-científica la Junta debe establecer el grado y origen de la invalidez y la fecha de estructuración / PENSIÓN DE INVALIDEZ - Se adquiere el derecho a reclamar pensión de invalidez con el 50% o más de la pérdida de capacidad laboral / ACCIÓN DE TUTELA - improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión por parte del actor de acudir a la justicia ordinaria laboral para que se establezca el origen de su invalidez / PERJUICIO IRREMEDIABLE – inexistencia La calificación de la pérdida de capacidad laboral, a través de los procedimientos previstos en la ley, es determinante para establecer las prestaciones a las que puede acceder una persona en los eventos de incapacidad permanente parcial o de invalidez. La importancia de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez radica en que sus decisiones constituyen el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Atendiendo al origen de la pérdida de la capacidad laboral, el ordenamiento colombiano ha previsto dos regímenes distintos para hacer frente a las situaciones de invalidez: 1) El que se aplica a los eventos de origen común y 2) el que tiene lugar en situaciones de origen profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional). En ambos regímenes se tiene derecho a reclamar pensión de invalidez con el 50% o más de la pérdida de capacidad laboral (PCL)

(…). Ahora, en la evaluación técnico-científica las Juntas deben establecer el grado de pérdida de la capacidad laboral, origen de la invalidez y fecha de estructuración. Aspectos importantes para establecer a quien corresponde asumir y desde qué fecha el pago de la pensión de invalidez (…). Sostiene el actor que si el mayor peso porcentual del 55.40% de la pérdida de la capacidad laboral lo constituyen los factores del accidente de trabajo (un 42.40%), en tanto que los factores comunes suman solo el 17.20%, el origen de su invalidez debe ser de origen laboral, y no común como lo determinó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el dictamen No. 85465747-13289 del 27 de octubre de 2016. Y que por haberse establecido que el origen de su invalidez es de origen común, con fecha de estructuración año 2010, no puede utilizar ese dictamen ante su fondo de pensiones para solicitar pensión de invalidez, porque desde el año 2005 no volvió a aportar al fondo pensiones obligatorias y no tiene fidelidad al sistema, ya que dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no tiene las 50 semanas mínimas exigidas en la Ley de fidelidad. Esos no son argumentos que excepcionalmente impliquen la procedencia del amparo (…) [E]n el caso concreto, tal y como lo estableció el Tribunal en el fallo impugnado, fueron cumplidas esas reglas legales y jurisprudenciales por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en su dictamen 85465747-13289 del 27 de octubre de

2016, respetando el debido proceso (…). Ahora, si el [actor], pese a lo que expuesto, sigue considerando que es un error que la Junta Nacional le haya dictaminado que el origen de su invalidez es de origen común, debe acudir a la justicia ordinaria laboral para que allí, con la designación de un perito, se defina si hay lugar o no variar esa calificación en cuanto al origen de su invalidez. Medio que estima esta Sala es idóneo y eficaz, por tanto no procede la tutela como mecanismo definitivo. Y a la vez que acude a la justicia ordinaria para ese propósito, debe reclamar a su fondo de pensiones el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez con sustento en el dictamen 85465747-13289 del 27 de octubre de 2016. Pues, no puede pretender se conceda un amparo sobre una situación que no ha ocurrido, esto es, el temor que su Fondo de Pensiones no le reconozca su pensión de invalidez. Finalmente, al no estar demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, que comporte asumir medidas urgentes e impostergables, al igual que lo estableció el Tribunal, no da lugar a conceder la presente tutela ni siquiera como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / DECRETO - LEY 1295 DE 1994 / LEY 776 DE 2002 / LEY 1562 DE 2012 / DECRETO 1352 DE 2013ARTÍCULO 44 / LEY 860 DE 2003 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia constitucional de acción de tutela contra dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de invalidez, ver: Corte Constitucional, sentencia T-859 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-436 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-713 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, sentencia T-518 de

2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto a la estructuración de la invalidez y su calificación, ver: Corte Constitucional, sentencia T065 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, sentencia T566 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sentencia T1213 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00052-01 (AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL PARRA MARTÍNEZ Demandado: JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 22 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que

resolvió “Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor MIGUEL ÁNGEL PARRA MARTÍNEZ contra el Ministerio de Trabajo y la Junta Nacional de Invalidez, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”. ANTECEDENTES El 8 de noviembre 20161, actuando en su propio nombre, el señor MIGUEL ÁNGEL PARRA MARTÍNEZ interpuso acción de tutela contra la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, el MINISTERIO DE TRABAJO y la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1ORDENAR A LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE

INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C (SALA -3), que corrija el DICTAMEN No. 85465747-13289, y en su defecto ADICIONE Y CALIFIQUE MI DEFICIENCIAS ACCIDENTE DE TRABAJO: - ARTROSIS BILATERAL DE RODILLAS CLASE (II), con (17.40%), y/o ARTROSIS DE RODILLA hoy CLASE (IV), ya calificada en cosa juzgada DICTAMEN No. 85465 del año 2010 por esta misma junta, de igual forma me califique las deficiencias

- ANQUILOSIS BILATERAL DE MUÑECAS

- LUMBALGIA POSTRAUMATICA - ACORTAMIENTO MIEMBRO INFERIOR DERECHO, SINDROME DE TUNEL DEL CARPO MANO IZQUIERDA, lo cual no me (sic) pueden

agravar y despojar de mis deficiencias, porque estas patologías y/o deficiencias son permanentes y no han desaparecido jamás.

- ARTROSIS DE TOBILLO (SUBASTRAGALINA) EN IGUALDAD.

2ORDENAR A LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE

INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C., que dentro del mismo dictamen haga corrección sobre el ORIGEN DE MI INVALIDEZ, lo cual no es (COMÚN), por peso porcentual siendo las deficiencias derivadas del Accidente Laboral del (42.40%) y siendo las Deficiencias Comunes con un (17.20%), obviamente si es error de transcripción de sumatoria, la sentencia T-518/11 y C-425/05 establece que por peso porcentual se da el origen a quien tenga más peso y acá vemos claramente que las patologías de mi accidente de trabajo duplican y caso triplican a las comunes, por ende razón(sic) mi invalidez es laboral, faltando adicionar 1 Ver fl.11. las deficiencias de la primera petición de esta demanda. ARTROSIS BILATERAL DE RODILLAS CLASE (II)…17.40% DEFICIENCIA, siendo hoy mi ARTROSIS CLASE (IV). ADVIRTIENDO QUE MI ENDOSCOPIA

ESTÁ EN EL EXPEDIENTE DICTAMEN No. 85465 del año 2010

Realizado por esa Junta y no la calificaron tampoco aduciendo que no era aplicable la Sentencia C-425/05… Pero hoy si es aplicable para despojarme de mis deficiencias antes descritas en la pretensión No. 1.

3ORDENAR A LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE

INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C., que para las discapacidades de locomoción y su escala de gravedad me asigne (sic) la ejecuciones ayudadas, ya que certifico y demuestro científicamente que deambulo con SILLA DE RUEDAS MOTORIZADA, Debido al mal estado de salud que presento y la artrosis avanzada de las rodillas grado IV, siendo la artrosis máxima y crónica dentro del concepto de ARTROSIS DE

RODILLAS GRADO IV”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice el actor que mediante dictamen No. 85465 del 2010, que es cosa Juzgada según afirma, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le calificó las patologías de gonartrosis bilateral de rodillas en 17.405%, lumbalgia postraumática sin daño 2.50%, déficit fuerza muscular rodilla izquierda 1.50%, síndrome túnel del carpo mano izquierda, anquilosos muñeca izquierda 9.00%, restricción de movimientos de rodilla izquierda, trastorno adaptativo, acortamiento miembro inferior izquierdo, artrodesis de tobillo derecho, y asignó un 41.73% de pérdida de capacidad laboral (PCL). 2.2. Indica que esa misma Junta el 17 de octubre de 2016 profirió el dictamen No. 85465747-13289, sin tener en cuenta las patologías de gonartrosis bilateral de rodillas, lumbalgia postraumática sin daño, déficit fuerza muscular rodilla izquierda, síndrome túnel del carpo mano izquierda y anquilosis muñeca izquierda

9.00%, restricción de movimientos de rodilla izquierda, que habían sido consideradas en el dictamen del 2010. 2.3. Narra que en el dictamen No. 85465747-13289 del 27 de octubre de 2016, la valoración no la hicieron médicos tratantes y las juntas no ordenaron valoraciones actuales de cada deficiencia o patología; que no fue valorado físicamente debido a que su mal estado de salud no lo permitió y la aseguradora no lo quiso enviar a Bogotá en silla de ruedas alquilada o su silla motorizada, por tanto no fue valorado por un Fisiatra para establecer goniometría para determinar las restricciones de movimiento de los arcos de movilidad de miembros afectados, ni tampoco fue examinado por un ortopedista. 2.4. Afirma que este último dictamen en el que se le asignó un 55% de pérdida de capacidad laboral con estructuración de invalidez al año 2010, es errado al dictaminar que el origen de su invalidez es de origen común, y no laboral, que no puede utilizar ante su fondo de pensiones para solicitar la respectiva pensión de invalidez, porque desde el año 2005 no volvió a aportar al fondo pensiones obligatorias y no tiene fidelidad al sistema de AFP, ya que la fecha de estructuración de su invalidez es del año 2010, y a los años 2009, 2008 y 2007 no tiene las 50 semanas mínimas exigidas en la Ley de fidelidad.

3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque en su sentir la calificación

del año 2016 es errada al dictaminar que el origen de su invalidez es de origen común y no laboral, por eso pretende que se ordene la corrección del dictamen No. 85465747-13289. Dice que no es entendible que si por el accidente de trabajo se otorgó un peso porcentual del 42,40% y por los factores de origen común el 17.20%, cómo establece la Junta Nacional de Calificación que el origen de su invalidez es común. Argumenta que de conformidad con las sentencias C-425 de 2005 y T518 de 2011, cuando se suman deficiencias comunes y laborales el origen la determina la que tenga mayor peso porcentual, como debió ser en su caso. Y que debió tenerse en cuenta la calificación de sus deficiencias de accidente de trabajo conforme la calificación contenida en el dictamen No. 85465 del año 2010, insistiendo en que ese dictamen es cosa juzgada, por tanto -según su percepciónno variable.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 9 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la tutela y dispuso que se le notificara igualmente a la ARL Axa Colpatria (fl.82). 4.2. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls.107-109), por intermedio de abogado de la Sala Tercera de Decisión expuso que al actor se le ha calificado en tres ocasiones (el 14 de septiembre de 2007 asignando un porcentaje de P.C.L., del 42.55% - el 25 de marzo de 2010 asignando una P.C.L.,

del 41.73% - y el 27 de octubre de 2016 se hizo una calificación integral sumando patologías laborales y comunes alcanzando una PCL de 55.40%, un origen común y una fecha de estructuración 8-02-2010). Que en cada uno de esos procesos de calificación el actor ha promovido denuncias contra los calificadores ante diversas autoridades e iniciado acciones de tutela por su inconformidad con esas calificaciones. Dijo que conforme el Decreto 2463 de 2001, vigente para las dos primeras calificaciones, y el actual Decreto 1352 de 2013 para la del año 2016, en caso de controversias con ocasión de los dictámenes de las Juntas de calificación de invalidez, las mismas se resuelven a través de un proceso laboral ordinario en donde se practicará una nueva calificación por un perito idóneo, para establecer la validez y legalidad del dictamen de la Junta Nacional. Enfatiza que desde hace 10 años que empezó el proceso de calificación del señor Parra ha sostenido que es inválido como resultado de accidente de trabajo sufrido en el año 2004, no obstante ni en la calificación del 2007 ni en la del 2010 se ha declarado como tal, sin embargo no ha promovido ante la justicia laboral acción de nulidad contra esas calificaciones, como tampoco contra la del 2016 que pretende se modifique a través de la presente tutela, cuestionando sin suficiente base científica. Agregó que en la última calificación del año 2016, en aplicación de la sentencia C425 de 2005 y T-518 de 2011, la Junta Nacional le realizó una calificación integral,

sumando patologías laborales y comunes con lo que superó el 50% de pérdida de capacidad laboral, pero en aplicación de la T-518 de 2011 el origen resultó ser común2. No obstante, el actor se encuentra altamente insatisfecho especialmente por el origen de la patología, por eso debe acudir a las vías legalmente establecidas para cuestionar el dictamen de conformidad con los artículos 44 del Decreto 1352 de 2013. Por eso, la presente tutela es improcedente al existir vía ordinaria para lo que pretende. Finalmente, precisó que los dictámenes de la Junta Nacional no son cosa juzgada como si de sentencias judiciales se tratara. Por tanto no tiene base real ni legal la afirmación del actor, que el dictamen del año 2010 es cosa juzgada, como si no pudiera ser objeto de modificación en una posterior valoración. Olvidando que el estado de salud de una persona y el origen puede variar en el tiempo, motivo por el cual el marco legal posibilita en casos de incapacidades permanentes parciales se realicen las revisiones y calificaciones por las Juntas. 4.3. AXA Colpatria (fls.102-105) solicitó a través de su representante legal declarar improcedente la tutela contra esa entidad, por cuanto no ha vulnerado ningún derecho del actor. Adicionando que la tutela no es la vía para cuestionar un dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, porque de conformidad con el Decreto 1352 de 2013, para ese propósito debe acudir a ante la justicia ordinaria laboral. 4.4. El Ministerio de Trabajo (fls.134-137), por intermedio del Jefe de la

Oficina Asesora Jurídica dijo que ese Ministerio debe ser desvinculado por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene dentro de sus funciones ordenar ni practicar evaluaciones para determinar el origen de una patología ni la pérdida de una capacidad laboral, toda vez que es atribución reservada de las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Riesgos Laborales, las Administradoras de Fondos de Pensiones y las Juntas de Calificación de Invalidez según el caso y de acuerdo a la normas legales vigentes. Por tanto, no es con ocasión de alguna acción u omisión de ese despacho que se pudo haber vulnerado algún derecho al accionante. 2 Sobre ese particular y para evidenciar el error de apreciación del actor, textualmente anotó: “De lo anterior es claro que el factor determinante para establecer el origen de una calificación integral es el origen de la (s) patología (s) que le permitan alcanzar o rebasar el 50% de pérdida de capacidad laboral, Y NO COMO LO PLANTEA EL SOLICITANTE ATENDIENDO EL PESO PORCENTUAL DE LOS EVENTOS, situación ésta que se toma en cuenta únicamente cuando los eventos o patologías se desarrollen simultáneamente. En el presente caso las patologías que le permitieron al calificado alcanzar más del 50% de la pérdida de capacidad laboral fue la inclusión dentro de las deficiencias de las patologías esofagitis, hernia hiatal e hipertensión arterial, todas ellas de origen común. En conclusión el origen de la calificación integral se hizo atendiendo la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional y ningún yerro se advierte al respecto”. (Sombreado y subrayas ajenas al texto citado).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 22 de noviembre de 2016 (fls.162-171), el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente la tutela, al establecer que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues conforme el Decreto 1352 de 2013 cualquier disconformidad o controversia surgida con ocasión de un dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez debe ser dirimida por la justicia ordinaria.

Que debe ser así en tanto que en sede de tutela resulta desacertado pretender debatir los dictámenes que con un criterio técnico-científico emiten las Juntas de Calificación, que asignan los porcentajes de pérdida de capacidad laboral y los criterios en los que se sustentan para esas asignaciones. Concluyó que al accionante se le respetó el debido proceso, en tanto que la calificación integral le fue realizada en los términos que estable la ley y las reglas que al respecto ha señalado la Corte en las sentencia T-518 de 2011 y C-425 de 2005, y que no son ciertas las afirmaciones en el sentido que no se le valoró por el médico tratante y no se ordenaron valoraciones actuales porque su ARL no lo quiso enviar a Bogotá, en tanto que para la calificación se tuvo en cuenta su historia clínica donde obran los conceptos de los médicos tratantes, por tanto el dictamen estuvo debidamente motivado con los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la revisión. Luego de resaltar las reglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela para controvertir dictámenes de

invalidez, estableció que el accionante no se halla en ninguna de ellas, ya que si bien alega vulneración al mínimo vital, no allegó ningún elemento probatorio que así lo acredite, ni está probada la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, precisó que no tiene asidero alguno la afirmación que el dictamen del año 2010 es cosa juzgada, pues conforme el art. 55 del 1352 de 2013, en casos de una incapacidad permanente parcial como ocurre al señor Parra es revisable por las Juntas, a solicitud de la Administradora de Riesgos Laborales, los trabajadores o interesados, en razón a que el estado de salud de una persona es variable al igual que su origen.

6. Impugnación El fallo del Tribunal fue impugnado por el actor (fl.181) que, salvo afirmar que esa decisión es un irrespeto, no expone argumento alguno para cuestionarlo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso particular 2.1. La pérdida de capacidad laboral y lo que ha señalado la jurisprudencia

constitucional para establecer el origen de la invalidez cuando existen factores profesionales y comunes 2.1.1. La calificación de la pérdida de capacidad laboral, a través de los procedimientos previstos en la ley, es determinante para establecer las prestaciones a las que puede acceder una persona en los eventos de incapacidad permanente parcial o de invalidez. La importancia de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez radica en que sus decisiones constituyen el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Atendiendo al origen de la pérdida de la capacidad laboral, el ordenamiento colombiano ha previsto dos regímenes distintos para hacer frente a las situaciones de invalidez: 1) El que se aplica a los eventos de origen común y 2) el que tiene lugar en situaciones de origen profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional). En ambos regímenes se tiene derecho a reclamar pensión de invalidez con el 50% o más de la pérdida de capacidad laboral (PCL). 1) El régimen de la pensión de invalidez de origen común está previsto directamente en la Ley 100 de 1993, cuyo capítulo III (título II-libro I), está dedicado a la pensión de invalidez por riesgo común. Su reconocimiento y pago está a cargo del ISS o del fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la persona afectada. Y se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.

1. El régimen de la pensión de invalidez de origen profesional y/o laboral está contemplado dentro del Sistema General de Riesgos Profesionales, estructurado de manera general en la ley 100 de 1993, desarrollado por el Decreto - Ley 1295 de 19943 y, finalmente determinado por la ley 776 de 20024

(modificada por la 1562 de 2012). Su reconocimiento y pago está a cargo de la respectiva Administradora de Riesgos Laborales (ARL). Ahora, en la evaluación técnico-científica las Juntas deben establecer el grado de pérdida de la capacidad laboral, origen de la invalidez y fecha de estructuración. Aspectos importantes para establecer a quien corresponde asumir y desde qué fecha el pago de la pensión de invalidez. 3 Decreto del cual varios artículos fueron declarados inexequibles a través de la Sentencia C452 de 2002. 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”. En tanto que si determina que el origen de esa invalidez no es profesional, sino común, su reconocimiento y pago corresponde al respectivo Fondo de Pensiones, en caso contrario a la ARL. 2.1.2. En la sentencia C-425 de 2005, por la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo primero5 del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, la Corte estableció que la calificación de la pérdida de capacidad laboral de una persona, en orden a establecer si se presenta una situación de invalidez, debe hacerse a partir de la consideración de las condiciones materiales de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que quepa dar margen a hacer una discriminación en razón del

origen profesional o común de los factores de discapacidad. Sin embargo, ese fallo no estableció en caso de presentarse factores de diverso orden, a cuál atribuir el origen de la invalidez. Aspecto vital, dado que -como se anotó- el régimen prestacional que se aplica para los supuestos de invalidez es distinto según sea el origen de la pérdida de la capacidad laboral. Por eso, en lo que atañe a ese tema, en la sentencia T-518 de 2011 la Corte hizo las siguientes precisiones: i) “cuando, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, una persona que tenía una pérdida de capacidad laboral preexistente, de cualquier origen, llega a un porcentaje superior al 50% de pérdida de la capacidad laboral, debe asumirse que se trata de un evento de origen profesional, y, por consiguiente, la fecha de estructuración debe fijarse a partir de los componentes profesionales de la discapacidad, y el régimen de la invalidez es el propio del sistema general de riesgos profesionales”. ii) “Cuando ocurre el fenómeno contrario, esto es, cuando como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, una persona sufre una pérdida permanente de capacidad laboral inferior al 50% y luego, por factores de origen común ajenos a los factores profesionales ya calificados, ese porcentaje asciende a más del 50%, la fecha de estructuración debe fijarse a partir de la que genera en el individuo una pérdida 5 “Parágrafo 1°. La existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado de incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador” (declarado inexequible C-425 de 2005).

de su capacidad laboral en forma permanente y definitiva y, en este caso, el régimen aplicable será el común. (…) Cuando concurran eventos de una y otra naturaleza -común y profesionalen la determinación de la pérdida de capacidad laboral que conduzca a una pensión de invalidez, para establecer el origen y la fecha de estructuración, se atenderá al factor que , cronológicamente, sea determinante de que la persona llegue al porcentaje de invalidez. Cuando se trate de factores que se desarrollen simultáneamente, para determinar el origen y la fecha de estructuración se atenderá al factor de mayor peso porcentual”. (Subrayas y resaltado ajeno al texto transcrito) 2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la acción de tutela no procede en principio para controvertir los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, debido a que la inconformidad que pueda suscitar el dictamen puede ser resuelta ante la jurisdicción laboral, tal como lo establece el artículo 44 del Decreto 1352 de 20136, esto es, ante la existencia de otro mecanismo de protección judicial. Pero también ha señalado7 que excepcionalmente procede i) como mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no 6 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se

dictan otras disposiciones”. Dispone el artículo 44: “ARTÍCULO 44. CONTROVERSIAS SOBRE LOS DICTÁMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la Justicia Laboral Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el Director Administrativo y Financiero representará a la junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica, y autonomía técnica y científica en los dictámenes. PARÁGRAFO. Frente al dictamen proferido por las Junta Regional o Nacional solo será procedente acudir a la justicia ordinaria cuando el mismo se encuentre en firme”. (Este artículo corresponde a lo que disponía el artículo 40 del Decreto 2453 de 2001). 7 Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T -859 de 2004, T -436 de 2005, T-108 de 2007, T -800 de 2012, T-713 de 2014. es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia; ii) como mecanismo transitorio, ante la existencia de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario. Y que el examen de procedibilidad se hace menos estricto, y los criterios de análisis son más amplios, cuando el actor es un sujeto de

especial protección constitucional. 2.3. Del contenido del dictamen No. 85465747-13289 del 27 de octubre de 20168 se extrae: i) El actor es una persona de 43 años de edad que sufrió un percance laboral el 31/01/2004, cayéndose y lastimándose la rodilla izquierda con diagnósticos de gonartrosis bilateral, anquilosis de muñeca, artrodesis de tobillo derecho. ii) En los años 2007 y 2010 la Junta Nacional de Invalidez calificó su pérdida de capacidad laboral en un 42.55% y 41.73% respectivamente, y ambos casos origen accidente de trabajo. iii) Su ARL Axa Colpatria, mediante dictamen 5755 del 3 de marzo de 2016 le calificó una PCL del 60.41% y origen enfermedad común. Por no estar de acuerdo con ese dictamen, recurrió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, que el 26 de mayo de 2016 estableció una PCL del 41.34% origen accidente de trabajo y fecha de estructuración el 17/09/2007. iv) Tanto Axa Colpatria como el señor Parra Martínez interpusieron recurso de apelación contra el resultado de la Junta Regional. El señor Parra, además de decir que existía cosa Juzgada del dictamen del año 2010 y que por eso la Junta Regional no podía haberle rebajado el porcentaje de PCL, solicitó se adicionara a su calificación integral otros factores que no habían sido tenidos en cuenta. 8 Copia del Acta que contiene este dictamen obra fls.117-124. v) El accionante autorizó su valoración conforme a su historia clínica y

demás soportes que hizo llegar. 2.3.1. La Junta Nacional de Califica