CE-47001-23-33-000-2016-00053-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / CONSULTA PREVIA / COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE / ESCOGENCIA DEL OPERADOR DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN A LA PRIMERA INFANCIA / DERECHOS DE LOS NIÑOS / INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR En el caso sub examine, la parte actora (…) alega que se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, autonomía, autogobierno, participación y a una atención con enfoque diferencial étnico afro de la primera infancia de las comunidades negras de los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacarí, Tuluá, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, Restrepo y Trujillo; por cuanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, omitió consultar a dichos grupos étnicos sobre la escogencia del operador para el programa de atención a la primera infancia en la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar a ejecutarse durante el 2017 (…) [L]a consulta previa deprecada debe circunscribirse indefectiblemente al ámbito de los derechos de los niños, los cuales son los destinatarios de la misma y ostentan protección especial de rango constitucional. Frente a este tópico, la jurisprudencia ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus garantías, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor (…) Se reitera que el interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son las comunidades

afrodescendientes. Sus miembros están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños la protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. La Corte Constitucional en ocasiones anteriores ha afirmado que la Carta Superior protege de manera especial el interés preferente del menor afro, el cual no solamente es vinculante para los jueces, sino también para las propias comunidades y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica. Se aprecia entonces, que de concederse irrestrictamente el derecho a la consulta previa de las comunidades negras, se estarían violentando de manera indefectible los derechos de los niños y niñas que habitan tales poblaciones, puesto que actualmente carecen del programa a implementar, agravando así su condición de vulnerabilidad previa, cual es la de minoría étnica (…) Además, la no escogencia del operador de programa de atención a la primera infancia, no genera per se afectación de la idiosincrasia de la comunidad afrodescendiente de los municipios del Valle de Cauca, puesto que cualquier operador que se designe puede respetar sus usos, costumbres y tradiciones ancestrales, desde que se le brinden los parámetros y lineamientos pertinentes. Por otra parte, no hay que dejar de lado que la contratación estatal, cualquiera que sea su objetivo o ámbito, debe supeditarse a las reglas que la cobijan, cuales son los principios de trasparencia, objetividad y neutralidad, con la finalidad de limitar la discrecionalidad eventual y evitar el favorecimiento indebido. Por lo tanto, imponerle un operador para el programa infantil al ICBF,

exclusivamente, en razón de su pertenencia y conocimiento de la comunidad afrodescendiente, lejos de salvaguardar sus derechos, podría dar pie a la malversación de los recursos o desconocimiento de los parámetros técnicos y logísticos y la consecuente afectación del servicio prestado a los infantes.

NOTA DE RELATORÍA: En el Boletín de Jurisprudencia No. 195 (Abril 2017) se incluyó la sentencia de tutela del 2 de marzo de 2017 (página No. 12), Sección Quinta, exp. 47001-23-33-000-2016-00054-01(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Dicha providencia resolvió, en diferente sentido, idéntica situación a la examinada en la presente sentencia. Ordenó que, en los futuros contratos, de forma previa a la escogencia del operador del programa de atención a la primera infancia, se consultara a las comunidades afrodescendientes. Ello, luego de considerar que, debía garantizarse la participación en elaboración del programa, en aras de mantener la formación y costumbres de los menores pertenecientes a la colectividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00053-01(AC)

Actor: WILSON RENTERÍA RIASCOS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS

Decide la Sala la impugnación presentada por la coordinadora del grupo jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Valle del Cauca, contra la sentencia de 02 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que resolvió acceder al amparo a los derechos a la participación, la consulta previa, la concertación, la autonomía, el libre desarrollo, la identidad cultural y la educación pertinente, invocados en la acción de tutela promovida contra del Ministerio del Interior y el ICBF. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante1: Los señores Wilson Rentería Riascos y Jairo Rodríguez Palacios, como delegados nacionales de las comunidades negras y afrocolombianas por el departamento del Valle del Cauca ante el Espacio Nacional de Consulta Previa, manifestaron que el Ministerio del Interior emitió el concepto No. E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016, mediante el cual estipuló que “no encuentran la necesidad de surtir un proceso de consulta previa para los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF, pues la consulta podría requerir tiempos mayores no 1 Folios 1 a 7. correspondientes al carácter urgente que asiste al atender situaciones determinadas que se subsanan con los programas de primera instancia.” Indicaron que posterior a ese comunicado, el ICBF ha llevado a cabo consultas previas en el departamento de Magdalena, específicamente en los municipios de

Fundación y Aracataca, con protocolización de fechas 4 y 20 de octubre de 2016, respectivamente, como consecuencia de la acción de tutela fallada por el Tribunal Administrativo de Magdalena y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio de 2016 (la cual anexaron al escrito petitorio). Afirmaron que dicha entidad ha venido desarrollando en las comunidades afrodescendientes del Valle del Cauca; el programa de atención a la primera infancia en la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar2, sin realizar la respectiva consulta previa y concertación con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base. Comentaron que en diciembre de 2016, el ICBF celebraría la contratación de operadores para dicho programa, correspondiente a la vigencia fiscal del 2017 en los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacari, Tulua, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, Restrepo y Trujillo. Agregaron que de llevarse a cabo dicho programa, sin la realización de la consulta previa, se estaría desconociendo la cultura afro, sus valores, tradiciones, cosmovisión y forma de vivir, vulnerando así, los derechos a su autonomía, autogobierno, consulta, participación y a una atención con enfoque diferencial étnico afro de la primera infancia. Adujeron que, tanto la Dirección Nacional del ICBF, como sus sedes regionales, se amparan en el concepto No. E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016 del Ministerio del Interior, para desconocer el derecho a la consulta y que

adicionalmente, no es viable aplicar un trato diferencial, garantizando el derecho en ciertas zonas (Magdalena) y desconociéndolo en otras, ya que es una sola entidad a nivel nacional. Establecieron como sustento jurídico, los artículos 6, 13, 29, 90, 121 y 122 de la Constitución Política, la sentencia del Consejo de Estado con radicación 4700123-33-000-2016-00002-01 del 5 de julio de 2016, las sentencias de la Corte 2 Atención para niños de entre 0 y 5 años en dichos territorios. Constitucional C-539, C634 y C-816 de 2011, los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Ley 70 de 1993, y el parágrafo 3 del artículo 9 de Ley 1804 de 2016. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se ordene al Ministerio del Interior y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que realicen el proceso de consulta previa y concertación con los concejos comunitarios y organizaciones de base afro de los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacari, Tuluá, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, Restrepo y Trujillo del Departamento del Valle del Cauca, tendiente a la escogencia del operador para la atención a los niños afro en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar, para la contratación de la vigencia 2017. Se ordene como medida cautelar al ICBF, abstenerse de celebrar cualquier

contratación para la operación de dicho programa en los respectivos municipios para el periodo 2017, hasta que se incluya en el proceso de escogencia del operador a los representantes de las comunidades negras de los mencionados territorios. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Ministerio del Interior En escrito radicado el 29 de noviembre de 2016,3 la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, aseveró que de acuerdo a los Decretos 2893 de 2011, 2613 de 2013 y 1066 de 2015, su competencia se limita a: “i) Garantizar el proceso de Consulta Previa, para las comunidades étnicas. Cuando así se requiera, ii) A solicitud de parte, expedir las certificaciones de presencia o no de Comunidades étnicas en el marco de ejecución del proyecto.” Después de exponer el marco jurídico nacional e internacional de la consulta previa, puntualizó que lo que debe ser objeto de participación étnica es la definición general de los lineamientos del programa para la primera infancia y no como lo quieren hacer ver los tutelantes, “cada resguardo, cabildo, parcialidad indígena o consejo comunitario considerados de manera particular y concreta (…).” 3 Folios 68 a 72 del expediente. Igualmente indicó que “se haría muy dispendioso y oneroso, tomar cada fragmento multicultural del país para consultar algo que debe salir construido desde el rector de la Política Pública.” Para sustentar dicha aseveración, señalo que entre cabildos, resguardos y comunidades indígenas, kumpanias4, consejos comunitarios de

comunidades negras y organizaciones de base, hay un total de 9.393 organizaciones. A manera de excepciones, alegó la improcedencia de la acción de tutela, la subsidiaridad de la misma y la falta de legitimación en la causa por activa, solicitando que estas se declaren probadas. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La apoderada de la referida entidad contestó el líbelo introductorio5 y solicitó desestimar las pretensiones expuestas, con los argumentos que se sintetizan a continuación: A través de la Ley 1295 de 20096 se reglamentó la atención integral a la primera infancia y mediante la Ley 1450 de 2011, se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en donde se dispuso ajustar la oferta programática para la primera infancia. Indicó que dicha ley surtió el proceso de consulta previa con las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales. Ergo, “el proceso de consulta previa de la atención a primera infancia se surtió antes de expedir la citada Ley 1450 de 2011, por lo anterior, solo es procedente que se realice concertación con cada una de las comunidades, con la finalidad de fijar los componentes de atención acorde con sus costumbres.” Por otra parte, manifestó que al permitirse la escogencia directa del operador, por parte de la comunidad, se estarían exponiendo a i) la prestación de un servicio sin el lleno de los requisitos legales, financieros y técnicos; ii) la existencia de intereses clientelistas; iii) el surgimiento de asociaciones representantes de las comunidades, que en realidad no velen por sus intereses y; iv) la obtención de la

contratación por motivo de intereses personales. 4 “Es el conjunto de grupos familiares configurados patrilinealmente, que a partir de alianzas de diverso orden optan por compartir espacios para vivir cerca o para itinerar de manera conjunta. En Colombia, se ubican generalmente en sitios específicos de centros urbanos, ciudades principales e intermedias del país.” Consultado el 16 de febrero de 2017 en: http://www.mininterior.gov.co/content/kumpania-kumpany-plural. 5 Folios 73 a 85 del expediente. 6 Derogada por la Ley 1804 de 2016, “por la cual se establece la política de estado para el desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre y se dictan otras disposiciones.” En la misma dirección, indicó que la escogencia del operador constituye una medida administrativa, que en nada se relaciona con los elementos esenciales de la identidad cultural, los cuales sí están relacionados con la aplicación de la educación diferencial y la vinculación del talento humano. Adicionalmente, comentó que la acción incoada no cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto el medio idóneo para atacar el asunto en cuestión, eran las acciones (hoy medios de control) de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable. Por último, resaltó que la obligación de protección integral de los niños, niñas y adolescentes mediante programas de atención, se vería conculcada, toda vez que el procedimiento de consulta previa requiere de tiempos que mayores que menoscabarían la inmediatez del plan a implementar.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su oportunidad, la representante del Ministerio Público rindió su concepto7, en el que solicitó conceder el amparo de los derechos incoados. Lo anterior, con base en que después de repasar la normatividad que le da soporte jurídico al principio de igualdad, la consulta previa, la presunción de veracidad y de considerar lo atinente al Banco de Oferentes del ICBF, concluyó que se vería conculcado el derecho a la igualdad de las comunidades afro del Departamento Valle del Cauca, en relación con las del Magdalena, por cuanto a estas sí se les dio la oportunidad de realizar la consulta y participar de esta forma en la escogencia del operador de los servicios a la primera infancia (aun cuando se hubiere hecho por acatamiento de un fallo de tutela). TRÁMITE PROCESAL Por reparto según competencia territorial, le correspondió conocer del asunto sub lite a la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, pero ulteriormente se consideró lo estipulado en el Decreto 1834 de 20158, el cual establece que: 7 Folios 52 a 67 del expediente. 8 “Por el cual se adiciona el Decreto número 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Justicia y del Derecho, y se reglamenta parcialmente el artículo 37 del Decreto número 2591 de 1991, en lo relativo a las reglas de reparto para acciones de tutela masivas.” “Artículo 2.2.3.1.3.1. Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad

pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas. A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción deberán indicar al juez competente, en el informe de contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación.” Así entonces, según el directorio de la página web de la Rama Judicial, el Tribunal Administrativo de Magdalena conoció en primera instancia de la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Alfonso Cassiani Barrios contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con radicación No. 47001-23 33 000 2016 00002 00, en donde se alegó la protección de los mismos derechos fundamentales por idéntica omisión de parte del Ministerio del Interior y el ICBF. Por advertirse unidad de objeto, causa y sujeto pasivo, el inicial a quo remitió el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Magdalena por ser de su competencia, según el Decreto 1834 de 2015. Por otro lado, negó la solicitud de medida provisional, por cuanto a pesar de invocarla, no aportó prueba que permitiera colegir un perjuicio que hiciera más gravosa la presunta vulneración del derecho fundamental invocado.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante Sentencia del 02 de diciembre de 20169, resolvió: «[…] PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental A LA PARTICIPACIÓN, CONSULTA PREVIA, CONCERTACIÓN, A LA AUTONOMÍA, Y LIBRE DESARROLLO, A LA IDENTIDAD CULTURAL Y A UNA EDUCACIÓN PERTINENTE, de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y afrocolombianas de los municipios de SANTIAGO DE CALI, PRADERA, FLORIDA, CANDELARIA, PALMIRA, CERRITO, GUACARI, TULUÁ, ZARZAR, ROLDANILLO, CARTAGO, BUGALAGRANDE, ANDALUCIA, SEVILLA, RESTREPO Y TRUJILLO DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a través de su Director Regional, que en el término de 48 horas 9 Folios 108 a 115 del expediente. contados (sic) a partir de la notificación de la presente providencia adelante el proceso de consulta previa con los Consejos comunitarios de los Municipios del Valle del Cauca tendientes a la escogencia de un operador para los programas de primera infancia que el ICBF desarrolla en los municipios (…).

TERCERO: ORDÉNASE a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, dentro del marco de sus competencias, dirija el proceso de consulta relativos

(sic) a la escogencia de un operador para los programas de primera infancia que el ICBF desarrolla en los municipios de (…).

CUARTO: SOLICITAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el acompañamiento de la comunidad objeto de amparo en el proceso de consulta ordenado, siempre y cuando la comunidad lo estime pertinente.

Fundamentó su decisión de la siguiente manera: La consulta previa, según pronunciamiento constitucional “adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”10 Coligió que sin lugar a dudas, las comunidades negras tienen derecho a la consulta previa y a la educación diferencial, las cuales es procedente amparar por la vía de tutela, puesto que sus integrantes deben recibir una formación y enseñanza que respete sus costumbres y desarrolle su identidad cultural. DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar impugnó el fallo de 02 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, y solicitó que se declare que la atención a la primera infancia fue objeto de consulta previa antes de la expedición de la Ley 1450 de 201111; con base en los siguientes argumentos12: Manifestó que en los planes de desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos” y 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, las entidades estatales participaron en la consulta previa con la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, para el desarrollo de programas dirigidos a grupos étnicos. Frente a esto agregó que dicha concertación quedó soportada en “las Actas de Consulta Previa citadas en el artículo 273 de la Ley 1450 de

2011, norma que se encuentra vigente al no ser derogada ni modificada por el actual Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.” 10 Sentencia SU-039 de 1997. 11 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. 12 Folios 124 a 139 del expediente. Por ende, reiteró que el proceso de consulta previa de la atención a la primera infancia, ya se encuentra surtido, siendo innecesario adicionarle más trámites a la respectiva contratación e incurriendo en el riesgo de menoscabar la inmediatez y celeridad frente a los derechos de los niños y niñas, los cuales se consideran prevalentes dentro de la gestión administrativa del Estado. Sostuvo además, que en la Directiva Presidencial No. 1 de marzo de 201013, se estableció que entre las actividades que no requieren de consulta previa, se encuentra: “(…) c) Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos.” En consecuencia, mencionó que es imperioso que “las soluciones de complementación nutricional y desarrollo integral se pongan en marcha con la mayor diligencia y en respeto a las disposiciones legales y administrativas vigentes.” Mencionó que la entidad ha propiciado espacios de concertación con las comunidades étnicas para determinar los lineamientos que deben orientar el programa de la primera infancia. Sin embargo, no por esto se puede llegar a la potestad de elegir al operador, teniendo en cuenta que este puede carecer de los requerimientos técnicos y financieros necesarios para llevar a buen término tal

labor. Resaltó que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y que deben observarse igualmente: i) la afectación directa que sufra la comunidad étnica; ii) la incidencia de la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico; iii) que las medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades no hagan parte de las que han sido previstas de manera uniforme para la generalidad de los colombianos; iv) si la restricción a los derechos de la comunidad persigue o no un interés público imperativo; v) la proporcionalidad entre la medida que afecte el derecho de las comunidades y el logro de un legítimo objetivo; y vi) que interfiera en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. 13 “Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales.” Por su parte, el representante del Ministerio del Interior radicó impugnación14 contra el fallo del a quo, sin observancia del término legal para hacerlo. En todo caso, su recurso de alzada reiteró lo expuesto en el informe rendido sobre la acción de tutela. PETICIÓN DE CUMPLIMIENTO Los tutelantes, amparados bajo el Decreto 2591 de 1991, solicitaron15 al a quo que se le ordene al ICBF Seccional Valle, dar cumplimiento inmediato al fallo de primera instancia, en cuanto a los programas de primera infancia en el territorio afro para el año 2017, so pena de incurrir en las sanciones descritas en el artículo 27 del Decreto en mención. La Sala advierte que por ser competencia del fallador de primera instancia, no es de su resorte pronunciarse al respecto y proseguirá con el trámite ordinario para el

asunto objeto de estudio. VINCULACIÓN PROCESAL Previo a resolver de fondo el asunto puesto a su consideración, la Sala se percató de la necesidad de vincular al presente proceso al Ministerio de Educación Nacional, habida cuenta de que es la entidad central encargada de las políticas educativas y los parámetros de acceso a las mismas.16 CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de alzada y a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración, en el siguiente orden: (i) la competencia para decidir el recurso de amparo; (ii) la determinación del problema jurídico; (iii) la procedencia de la acción de tutela; (iv) el derecho a la consulta previa; (v) el derecho a la igualdad; (vi) los derechos de la primera infancia; y (vii) el caso concreto. Competencia. 14 Folios 151 a 154 del expediente. 15 Folio 142 del expediente. 16 Folio 164. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “(…) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, de 02 de diciembre de 2016. Problema Jurídico. La Sala advierte que el asunto sub judice contiene dos problemas jurídicos a resolver, de conformidad con el escrito de impugnación:

Determinar si la consulta realizada por la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en los planes de desarrollo 2010-2014 y 2014-2018, cumple el requisito de consulta previa respecto del programa de primera infancia del ICBF para la comunidad afrocolombiana de los municipios plurimentados del Valle del Cauca. Adicionalmente, se establecerá si el ICBF vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las comunidades afrocolombianas de los mencionados municipios del Valle del Cauca, teniendo en cuenta que sí realizó una consulta previa para la contratación del operador del programa de atención a la primera infancia en el municipio de Aracataca del departamento de Magdalena. La procedencia de la acción de tutela. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 201017, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los

particulares. Al respecto, precisó que: “(…) La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio(…).” Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional y dando aplicación a lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución Política de 1991, expresa que tal regla tiene su excepción, verbigracia el caso que nos atañe, frente a la protección de los derechos fundamentales de un grupo poblacional que se considera sujeto de especial protección en razón de su condición étnica, cual es la de comunidades negras. Así las cosas, los requisitos de procedencia para solicitar el amparo del derecho a la consulta previa, no excluyen los relacionados con la subsidiariedad y la inmediatez y por tanto la presente acción es, indiscutiblemente, el mecanismo adecuado para proteger los derechos de la parte accionante, de comprobarse que los beneficios de los que son titulares han sido vulnerados por parte de las autoridades que fueron demandadas en esta oportunidad, análisis que precisamente será abordado a continuación de cara a la normatividad aplicable y a

las reglas jurisprudenciales construidas al respecto. Por lo anterior, se colige que no le asiste razón a la apoderada del ICBF cuando en el informe rendido en primera instancia manifiesta que la acción impetrada no cumplía con el requisito de subsidiariedad, y que el medio idóneo para poner en controversia el asunto, lo constituían los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. En adición a este razonamiento, cabe mencionar que por tratarse de derechos atinentes a menores de edad, prima la prevalencia reconocida por el ordenamiento 17 M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio. superior en su artículo 4418, sobre las demás prerrogativas existentes. Tanto es así que, “en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño” (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”19 El derecho a la consulta previa. El derecho a la consulta previa se encuentra consagrado en el artículo 220 de la Carta Política, en concordancia con el 721 y el 4022 y el Convenio 169 de la Organización In