CE-47001-23-33-000-2016-00131-01(0329-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

APLICACIÓN RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen especial del Decreto 546 de 1971 debe ser liquidada con el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, que si al servidor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, pero si le faltaban menos de 10 años, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta, o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior. Al respecto, la demandante prestó sus servicios en la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 13 de agosto de 1981 hasta el 4 de septiembre de 1985, y en la Rama Judicial, desde el 4 de septiembre de 1985 hasta el 28 de abril de 2005, es decir que cumplió 20 años de servicios al Estado el 13 de agosto de 2001, además, cumplió con la edad para pensión establecida en el Decreto 546 de 1971 (50 años), el 11 de octubre de 1996. Quiere decir lo anterior que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, le faltaban 7 años, 4 meses y 12 días para adquirir el derecho a la pensión, del 1º de abril de 1994 al 13 de agosto de

2001 (fecha en que completó 20 años de servicio). Por lo tanto, atendiendo a la reciente sentencia de unificación atrás citada, la pensión de la demandante debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante ese lapso que le faltaba para adquirir el derecho pensional para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (7 años, 4 meses y 13 días).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo

365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable a la entidad demandada, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00131-01(0329-18)

Actor: FIDELINA ESTHER RODRÍGUEZ CADENA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el

recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora Fidelina Esther Rodríguez Cadena actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1167 de 19 de junio de 2007, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales – ISS, reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante en cuantía de $1.233.073, a partir del 1º de septiembre de 2005. (ii) La nulidad de la Resolución No. 25032 de 19 de junio de 2008, por medio de la cual el ISS modificó la liquidación de la pensión de la demandante y determinó su cuantía en la suma $1.517.014, a partir del 1º de septiembre de 2005. (iii) La nulidad de las Resoluciones 20508 de 18 de mayo de 2009 y 7689 de 25 de marzo de 2010, a través de las cuales el ISS negó las solicitudes de reliquidación de la pensión de la demandante. (iv) La nulidad de la Resolución No. 33834 de 11 de noviembre de 2010, a través de la cual el ISS, en cumplimiento de un fallo de tutela, reliquidó la pensión

de la demandante en cuantía de $2.348.698, a partir del 10 de septiembre de 2005. (v) La nulidad de la Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011, a través de la cual el ISS modificó la liquidación de la pensión de la demandante, con el fin de dar cumplimiento a un fallo de tutela, determinando como cuantía de la prestación, la suma de $2.591.691, a partir del 1º de septiembre de 2005. (vi) La nulidad de la Resolución No. GNR 119988 de 4 de abril de 2014, por medio de la cual COLPENSIONES negó una solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011. 1 Folios 44 a 56. (vii) Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de la demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada, devengada en el último año de servicios, dando aplicación al régimen pensional consagrado en el Decreto 546 de 171, con efectividad a partir del 28 de abril de 2005 y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 717 de 1978. (viii) Se condene a COLPENSIONES a pagar, de manera indexada, a favor de la demandante las diferencias en las mesadas retroactivas que resulten de la reliquidación de su pensión, a partir del 1º de septiembre de 2005 y hasta cuando se efectúe su pago definitivo. (ix) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos.

Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Fidelina Esther Rodríguez Cadena nació el día 11 de octubre de 1946. (ii) Prestó sus servicios al Estado así: - En la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 13 de agosto de 1981 hasta el 4 de septiembre de 1985. - En la Rama Judicial, desde el 4 de septiembre de 1985 hasta el 28 de abril de 2005. (iii) Mediante Resolución No. 1167 de 19 de junio de 2007, el ISS reconoció a favor de la demandante, una pensión de vejez en cuantía de $1.233.073, con efectividad a partir del 1º de septiembre de 2005. (iv) A través de Resolución No. 25032 de 19 de junio de 2008, el ISS reliquidó la pensión de la demandante, en cuantía de $1.517.014, con efectividad a partir del 1º de septiembre de 2005. (v) Con las Resoluciones 20508 de 18 de mayo de 2008 y 7689 de 25 de marzo de 2010, la entidad demandada denegó las solicitudes de reliquidación de la pensión de la demandante. (vi) Por Resolución No. 33834 de 11 de noviembre de 2010, expedida en cumplimiento de una orden de tutela, el ISS reliquidó la pensión de la demandante, en cuantía de $2.348.698, con efectividad a partir del 1º de septiembre de 2005. (vii) Mediante Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011, se modificó Resolución No. 33834 de 11 de noviembre de 2010 y se reliquidó la pensión de la

demandante en cuantía de $2.591.691, a partir del 1º de septiembre de 2005, con el fin de dar cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. En esta Resolución se indicó que la liquidación se efectuó con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida por la demandante durante su último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 717 de 1978. (viii) A través de la Resolución No. 119988 de 4 de abril de 2014, COLPENSIONES negó a la demandante una solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 17, 36, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 6 del Decreto 546 de 1971, Decreto 717 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y, Acto Legislativo 01 de 2005. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además, cumplió con los requisitos establecidos en el régimen especial de empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, para el reconocimiento de la pensión de jubilación allí señalada. Indicó que, en este caso, la entidad demandada reconoció la pensión a partir del

1º de septiembre de 2005, sin embargo, tenía derecho a dicho reconocimiento a partir del 28 de abril de 2005, fecha de su retiro del servicio. Sostuvo que, al ser beneficiaria del régimen especial del Decreto 546 de 1971, la pensión de la demandante se debió reconocer con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida durante su último año de servicio y teniendo en cuenta el promedio de todos los factores devengados en ese último año, sin embargo, la entidad tuvo en cuenta un IBL inferior. Solicitó tener en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se determinó que para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición constituyen factor salarial todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

COLPENSIONES, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto de la pensión del régimen anterior, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, sin embargo, el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sometido a la transición, por lo tanto, este se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir que, si al trabajador le

faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL se determinará con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta o en todo el tiempo, el que fuere superior, pero si le faltaban más de 10 años, el IBL será el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. Adujo que el anterior criterio fue adoptado por COLPENSIONES en la Circular Interna No. 16 de 2015. Indicó que debe existir correspondencia entre las cotizaciones y el monto de la 2 Folios 89 a 99. pensión y, de igual forma, señaló que los factores que se deben incluir en la liquidación son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100, por lo tanto, consideró que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en la forma solicitada. Afirmó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como intérprete de la Carta Política es vinculante, en virtud del principio de seguridad jurídica, y se debe aplicar de forma preferente. Sostuvo que la bonificación por recreación, el subsidio de transporte y el subsidio de alimentación no son factores salariales para la liquidación de la pensión, pues no retribuyen el servicio, sino que son beneficios que mejoran las condiciones del trabajador. Consideró que de ordenarse la inclusión de factores sobre los cuales no se cotizó, se atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema pensional que busca proteger el Acto Legislativo 01 de 2005. Formuló las siguientes excepciones: (i) Prescripción: solicitó aplicar la prescripción trienal consagrada en el artículo

102 del Decreto 1848 de 1969, a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible. (ii) No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Consideró que se debían citar como litisconsortes necesarios a los empleadores del demandante, “ya que tienen las mismas facultades y a todos se extienden lo que ahí se decida”. (iii) Inexistencia de las obligaciones reclamadas: Al respecto, adujo que a la demandante ya se le reliquidó su pensión en virtud de una orden judicial de tutela, razón por la cual no procede la nueva reliquidación pretendida. (iv) Cobro de lo no debido: Sostuvo que la pensión ha sido reconocida, liquidada y pagada conforme a la normatividad aplicable y de forma oportuna. (v) Compensación: Solicitó compensar de la eventual condena cualquier suma que le hubiese sido pagada a la demandante. (vi) Buena fe. (vii) Genérica o Innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL3

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 9 de marzo de 2017, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas En la fase de decisión de excepciones previas se declaró no probada la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, formulada por COLPENSIONES, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos:

“¿Devienen nulos los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 01167 de Calenda 19 de junio de 2007, 025032 de fecha 19 de junio de 2008, 020508 adiada 18 de mayo de 2009, 007689 de calenda 25 de marzo de 2010, 033834 de calenda 11 de noviembre de 2010, 046485 de fecha 9 de diciembre de 2011 y GNR 119988 del 4 de abril de 2014, por medio de las cuales se reconoció la pensión vitalicia de vejez a la señora FIDELINA ESTHER RODRÍGUEZ CADENA y se efectuó la reliquidación de la misma. Como consecuencia de lo anterior, ¿Es procedente, a título de restablecimiento del Derecho, ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el régimen de transición, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año laborado en el porcentaje del 75% a partir del 28 de abril de 2005, junto con el retroactivo, las mesadas correspondientes al período comprendido entre el 28 de abril y el 1º de septiembre de 2005, los intereses de Mora y la actualización a que hubiere lugar?”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 3 Folios 128 a 133. 4 Folios 169 a 187.

El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 6 de septiembre de 2017 declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión de nulidad de las Resoluciones 46485 de 9

de diciembre de 2011, expedida por el ISS y GNR 119988 de 4 de abril de 2014, expedida por COLPENSIONES; el primero, porque no se agotaron los recursos obligatorios contra el mismo y, el segundo, porque se trata de un acto no susceptible de control judicial, dado que es producto de una solicitud de revocatoria directa de la Resolución 46485 de 9 de diciembre de 2011. No obstante, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Consideró, en primer lugar, que las Resoluciones 46485 de 9 de diciembre de 2011 y GNR 119988 de 4 de abril de 2014, no son susceptibles de control judicial; la primera, porque no se agotaron los recursos obligatorios que procedían y, la segunda, porque es un acto producto de una solicitud de revocatoria directa. Sin embargo, indicó que habría lugar a emitir un pronunciamiento de fondo, teniendo en cuenta los demás actos demandados. (ii) Se refirió a los hechos probados e indicó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, tiene derecho a la aplicación de las normas anteriores en materia pensional, específicamente al régimen especial de empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios al Estado durante más de 20 años, de los cuales, más de 10 lo fueron a la Rama Judicial. (iii) Sostuvo que, conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25

de noviembre de 2010, dentro del proceso con número interno 1014-2009, para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de este régimen especial, se debe tener en cuenta la asignación mensual más elevada, percibida por el trabajador en el último año de servicios, así como el promedio de la totalidad de los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio durante ese último año, y no solo los señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. (iv) Indicó que si bien la entidad demandada mediante Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011 afirmó haber reliquidado la pensión de la demandante, en cumplimiento de un fallo de tutela con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año, la suma que se tuvo en cuenta como asignación básica fue inferior a la asignación más elevada del último año. (v) Por lo tanto, consideró procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% de la verdadera asignación mensual más elevada percibida en el último año. (vi) Sin embargo, en la parte resolutiva ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado por la demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, así como el pago de las diferencias resultantes de dicha reliquidación. (vii) De otra parte, declaró prescritas las sumas causadas con más de 3 años de antelación a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que transcurrió un lapso superior al de prescripción, entre la presentación de las

peticiones de reliquidación pensional de la demandante y la radicación de la demanda. (viii) Finalmente decidió no condenar en costas a la entidad demandada por considerar que no se acreditó su causación y que la entidad no actuó de forma temeraria o de mala fe.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante5 interpuso recurso de apelación manifestando, en primer lugar, que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación de su pensión con el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus y no con la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, lo cual lesiona los derechos de la demandante y genera una disminución del valor de su pensión, por lo tanto, solicitó modificar en lo pertinente la sentencia.

De igual forma, sostuvo que no se indicaron expresamente los factores que se deben incluir en la liquidación, por lo tanto, esta debe ser modificada para que se 5 199 a 201. disponga expresamente la inclusión de todos factores, como asignación básica, prima especial, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad. 5.2. COLPENSIONES6 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso reiteró que se debe dar aplicación al criterio sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, por lo tanto, el IBL de la pensión debería ser el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, además, indicó que en este caso existen inconsistencias en las

certificaciones laborales de la demandante y que no era procedente una nueva orden de reliquidar la pensión, toda vez que, ésta ya había sido reliquidada mediante la Resolución No. 46485 de 9 de diciembre de 2011, en virtud de un fallo de tutela. De otra parte, afirmó que COLPENSIONES no puede ser condenado a pagar la reliquidación pensional con fundamento en factores sobre los cuales no se cotizó, por cuanto, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 debe existir correspondencia entre las cotizaciones y el valor de la pensión. Reiteró que se debe dar aplicación preferente al criterio de la Corte Constitucional en virtud del principio de seguridad jurídica y que las vacaciones, bonificación por recreación, subsidio de transporte y subsidio de alimentación no son factor de salario para la liquidación de la pensión pues no retribuyen el servicio, además, invocó la aplicación del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante7 afirmó que la señora Fidelina Esther Rodríguez goza de un régimen especial, el cual se debe aplicar en su integridad. Además, adujo que la pensión de la demandante se causó antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 que consagró el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, razón por la cual, dicho principio no puede limitar el reconocimiento de la pensión de aquella. 6 202 a 213. 7 Folio 238. 6.2. La entidad demandada8 reiteró planteamientos del recurso de apelación y solicitó dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias

T-078 de 2014 y SU-230 de 2015.

7. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual, la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con los recursos interpuestos.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación presentada por las partes, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 8 Folio 239 a 243. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» i) ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios? En su defecto, ii) ¿Debe modificarse la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, a saber: la asignación básica, la prima especial, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad?

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de

1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio

Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios públicos, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;11 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la

vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años para consolidar el derecho al entrar a regir estad Ley, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años 11 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, pero, si faltare menos de 10 años, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201812. Tal posición se acompasa con l