CE-47001-23-33-000-2016-00213-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / ACTIVACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD - Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares [[E]l Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. (...) La sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que: i) el incidentado no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y ii) este es el segundo incidente de desacato que presenta el actor. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 137 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el incidente de desacato y la

responsabilidad subjetiva, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00213-03(AC)A

Actor: JUAN CARLOS RINCÓN MALDONADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 7 de febrero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 15 de junio de 2016 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 15 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena, amparó los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social del señor Juan Carlos Rincón Maldonado, y en consecuencia dispuso: “(…) SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia active los servicios médicos del

accionante, convoque al peticionario a la realización del examen médico de retiro, y atendiendo al mismo, si fuere del caso, lo convoque a la Junta Médico Laboral Militar a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente. Una vez cumplido este trámite, envíe a esta Corporación prueba de que se produjo la activación de los servicios médicos del actor, se le realizó el examen de retiro y la respectiva Junta Médico Laboral Militar”1. 1.2. Incidente de desacato y su trámite Con documento radicado el 19 de enero de 2018, el señor Juan Carlos Rincón Maldonado presentó incidente de desacato. Argumentó que hasta la fecha de presentación del escrito no se le habían realizado los exámenes de retiro “(…) y mucho menos la Junta Médico Laboral”. Indicó que se ha acercado múltiples veces al dispensario médico con el fin de que se le practiquen los exámenes de Otorrino, Psicología, Psiquiatría y Oftalmología, pero siempre le dicen que “(…) no hay contrato con el proveedor médico o clínica”. Mediante auto de 22 de enero de 20182, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso abrir incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó correr traslado por un término de tres días al

mencionado, para que explicara las razones por las cuales no había dado cumplimiento a la sentencia constitucional. El término otorgado venció en silencio. 1.3. Providencia consultada 1 Folio 11. 2 Folio 27. Mediante providencia de 7 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 15 de junio de 2016 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Como fundamento de la decisión, señaló: “(…)Se encuentra probado que el auto que dispuso la apertura del incidente se desacato fue notificado al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, quien no intervino durante el trámite incidental, es decir que no controvirtió los señalamientos que le indilga el incidentante. Como quiera que el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 contempla que la ausencia de contestación hará presumir como ciertos los hechos alegados, este Tribunal tendrá por ciertas las afirmaciones del incidentante. Aunado a lo anterior se tiene que el ente encausado omitió su deber de enviar a esta Corporación prueba de la activación de los servicios médicos del actor, de la realización del examen de retiro y lo concerniente a la Junta Médico Laboral Militar como se ordenó en el fallo del 15 de junio de 2017. Así las cosas, la Sala no evidencia que el incidentado haya adelantado las acciones pertinentes para dar cumplimiento al fallo tuitivo, pese a

que ya hubo una sanción por Desacato previamente. En este caso la responsabilidad del cumplimiento de las órdenes de amparo estaban en cabeza del Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, a quien se le brindaron las garantías constitucionales del derecho al debido proceso en este asunto, pues fue notificado en debida forma y se le dio el término de traslado legal para ejercer su derecho de defensa y contradicción sin que hasta el momento haya intervenido en este trámite. A juicio de esta Sala, el incidentado no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, con lo cual se configura el elemento objetivo de la responsabilidad por desacato. Ahora bien, a su vez, ese evento constituye la falta de un actuar diligente que prolonga la mengua de los derechos que fueron amparados y que se identifica como el elemento subjetivo que se requiere para determinar la responsabilidad del desacato, lo que amerita la imposición de las sanciones contempladas en la regulación normativa”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia, por medio de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación

con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 15 de junio de 2016, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, frente al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que

en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”3. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo

que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”4. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de

3 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela5, sino además verificar la responsabilidad subjetiva6. En torno al primer aspecto, se tiene que la providencia de 15 de junio de 2016, ordenó lo siguiente: “(…) SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia active los servicios médicos del accionante, convoque al peticionario a la realización del examen médico de retiro, y atendiendo al mismo, si fuere del caso, lo convoque a la Junta Médico Laboral Militar a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente. Una vez cumplido este trámite, envíe a esta Corporación prueba de que se produjo la activación de los servicios médicos del actor, se le realizó el examen de retiro y la respectiva Junta Médico Laboral Militar”7. Ahora bien, ante el incumplimiento de la orden de tutela, con escrito radicado el 19

de enero de 2018, el señor Juan Carlos Rincón Maldonado presentó incidente de desacato. Argumentó que hasta la fecha de presentación del escrito no se le habían realizado los exámenes de retiro “(…) y mucho menos la Junta Médico Laboral”. Mediante providencia de 7 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 15 de junio de 2016 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela8 no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que en grado jurisdiccional de consulta, el mencionado fue notificado a su correo electrónico personal y, pese a lo anterior, guardó silencio, como pasará a explicarse, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional. Además, se reitera, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad 5 Fase objetiva. 6 Fase subjetiva. 7 Folio 11. 8 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el

incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte que el sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co. En atención a lo expuesto, el Consejero Ponente, mediante auto de 22 de marzo de 2018, advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado. Motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de aquel, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 10 de abril de 20189 al correo

electrónico german.lopez@ejercito.mil.co. No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, motivo por el cual, de acuerdo con la normatividad referenciada, la nulidad se entiende saneada, igualmente, resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, 9 Ver Folio 46. principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco

la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se cumpla el fallo de 15 de junio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que: i) el incidentado no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y ii) este es el segundo incidente de desacato que presenta el actor. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla, de forma

inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección10, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 7 de febrero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 15 de junio de 2016 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero 10 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero