CE-47001-23-33-000-2016-00320-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / DERECHO DE DEFENSAVulneración por cuanto no fue notificado del auto de apertura al desacato / CAUSAL DE NULIDAD - Se configura por cuanto al presunto responsable del cumplimiento del fallo no se le garantizó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Para garantizarlo se deja sin efectos el trámite incidental [E]l informe aportado en sede de consulta por el (…) Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, este solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del presente trámite incidental, toda vez que no fue notificado adecuadamente del auto que dio apertura al desacato y por tanto, no se le permitió ejercer adecuadamente su derecho de defensa (…).Por tanto, es claro para esta Sala de Subsección que en el presente asunto sí se configura la causal de nulidad alegada por el señor [E.R.C.P], contemplada en el numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, pues este, como presunto responsable del cumplimiento del fallo de tutela de 23 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, no fue notificado del auto que lo vinculó al presente trámite incidental, y en ese sentido, no se le garantizó la oportunidad de realizar las manifestaciones pertinentes y en general, ejercer su derecho de defensa. En este orden de ideas, se dejará sin efectos el trámite incidental a partir de la notificación del auto de 1 de diciembre de 2016, para que en su lugar, el Tribunal Administrativo del Magdalena notifique personalmente al Capitán (…) y de esa manera, se le garantice el derecho fundamental al debido

proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la consulta como un grado de jurisdicción ver: Corte Constitucional, sentencia T055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández. En relación con el ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 3 de septiembre de 2012,

exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00320-01(AC)A

Actor: JEISON RAFAEL BLANQUISET BOHÓRQUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena contenida en el auto de 13 de diciembre de 2016, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor JEISON RAFAEL BLANQUISET BOHÓRQUEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO

DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

La providencia en consulta dispuso:

«1.- DECLÁRESE que el Director BICOR del Establecimiento de Sanidad Militar 1.006 del Batallón “General José María Córdova”, Señor EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS o quien haga sus veces, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el proveído calendado veintitrés de agosto (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016) proferido por esta Corporación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone al citado funcionario o a quien haga sus veces, como sanción, una multa equivalente al valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de un (1) día, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar. (…)» (f. 34). La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1.- El señor JEISON RAFAEL BLANQUISET BOHÓRQUEZ instauró acción de tutela en contra del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se le protegiera su derecho fundamental de petición, toda vez que la entidad no se había pronunciado sobre la solicitud formulada el día 24 de julio de 2015, encaminada, entre otras, a obtener copia de las historias clínicas que se realizaron durante el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional. 1.2.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 23 de

agosto de 2016, protegió el derecho fundamental invocado en protección, y en consecuencia dispuso: “CONCEDER el amparo de tutela impetrado por violación del derecho constitucional de petición invocado por el señor JHEISON RAFAEL BLANQUISET BHORQUEZ. En consecuencia, se ordena al EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, al recibo de la respectiva comunicación de la presente providencia, se dé respuesta congruente y de fondo a la petición incoada por el actor en calendada veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015)” (…) (fol.7)

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el accionante solicitó la apertura de incidente de desacato contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de agosto de 2016. 2.2. En proveído de 18 de noviembre de 2016, el Tribunal dispuso dar apertura al incidente propuesto por el señor JEISON RAFAEL BLANQUISET BOHÓRQUEZ y corrió traslado al señor JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, Comandante del Ejército Nacional, para que, en el término de tres (3) días, en su contestación, aportara y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer para acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela (fol. 12).

Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico atencionciudadanaejc@erjercito.mil.co, el 21 de noviembre de 2016 a la 6:52 p.m. (fol. 9) . 2.3. La entidad guardó silencio. 2.4. Posteriormente, mediante providencia proferida el 1° de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico dispuso retrotraer toda la actuación surtida en el proceso, para en su lugar, vincular y notificar adecuadamente al señor EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, Director BICOR del Establecimiento de Sanidad Militar 1.006 del Batallón “General José María Córdova”, para que rindiera el respectivo informe, en el término de 48 horas (f. 19). 2.5. Esta decisión se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico belkisfe@ejercito.mil.co el 5 de diciembre de 2016 a las 3:06 p.m. (f. 24). 2.6. Mediante memorial de 2 de diciembre de 2016 (f. 25), el General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, Comandante del Ejército Nacional, informó al tribunal que por medio de oficio radicado Nº 20161163795123 de 24 de noviembre de 2016, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 23 de agosto de 2016. Igualmente indicó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a través de oficio Nº 20161163765143 del 24 de noviembre de 2016, le remitió

el anterior requerimiento al Brigadier GENERAL CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, en su condición de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, para que, en su calidad de superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo conmine a cumplir la orden de tutela mencionada. Por tanto, señaló que no es él, como Comandante del Ejército Nacional, el funcionario subjetivamente responsable de acatar la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues como lo mencionó antes, ello corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, cuyo superior jerárquico es el Comando de Personal del Ejército Nacional en cabeza del señor Mayor General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, por lo que solicitó ser desvinculado del presente trámite incidental.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 13 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró al señor EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, Director BICOR del Establecimiento de Sanidad Militar 1.006 del Batallón “General José María Córdova”, en desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia de 23 de agosto de 2016, y en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conmutables con arresto domiciliario de un (1) día (fol. 33).

Al efecto, señaló el tribunal que el hecho que el extremo incidentado no aportara al expediente ningún elemento de prueba que demostrara actuación alguna tendente a dar cumplimiento a la orden de tutela dictada por esa misma Corporación, permitía

inferir de manera evidente un actuar negligente y contumaz, con lo que quedaba acreditado el elemento subjetivo de la responsabilidad. Esta providencia se notificó mediante correo electrónico enviado a las direcciones belkisfe@ejercito.mil.co, esmsantamarta@gmail.com el 19 de diciembre de 2016. (fls. 34 y 36).

4. TRÁMITE EN SEDE DE CONSULTA Después de proferido el auto interlocutorio del 13 de diciembre de 2016, mediante memorial de 17 de enero de 2017, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, Capitán EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, presentó solicitud de revocatoria de la sanción impuesta, argumentando, en primer término, que solo tuvo conocimiento del fallo desacatado a partir del momento en que le fue notificada la sanción impuesta en el auto de 13 de diciembre de 2016, pues en el libro de registro de correspondencia recibida en ese establecimiento, no se consignó el ingreso de la notificación del fallo de tutela de 23 de agosto de 2016, y tampoco se efectuó correctamente la comunicación del auto que dio apertura al trámite incidental adelantada el 1º de diciembre de 2016, por lo que pidió decretar la nulidad de todo lo actuado, para que se adelante nuevamente el incidente, con plena garantía de su derecho fundamental al debido proceso.

Por demás, señaló que una vez revisados los archivos de la entidad, no fue encontrada la historia clínica del señor JEISON RAFAELL BLANQUISET, pues no tiene conocimiento del número de cédula de ciudadanía del interesado.

Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Generalidades El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la

orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental se encuentra definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un

cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no

pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el

comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso.

2. Del caso concreto Mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el accionante solicitó la apertura de incidente de desacato contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de agosto de 2016.

En proveído de 18 de noviembre de 2016, el Tribunal dispuso dar apertura al incidente propuesto por el señor JEISON RAFAEL BLANQUISET BOHÓRQUEZ y corrió traslado al señor JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, Comandante del Ejército Nacional, para que, en el término de tres (3) días, en su contestación, aportara y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer para acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela (fol. 12). Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico atencionciudadanaejc@erjercito.mil.co, el 21 de noviembre de 2016 a la 6:52 p.m. (fol. 9). Posteriormente, mediante providencia proferida el 1° de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico dispuso retrotraer toda la actuación surtida en el

proceso, para en su lugar, vincular y notificar adecuadamente al señor EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, Director BICOR del Establecimiento de Sanidad Militar 1.006 del Batallón “General José María Córdova”, para que rindiera el respectivo informe, en el término de 48 horas (f. 19). Esta decisión se notificó por mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico belkisfe@ejercito.mil.co el 5 de diciembre de 2016 a las 3:06 p.m. (f. 24). Ahora bien, en el informe aportado en sede de consulta por el Capitán EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, este solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del presente trámite incidental, toda vez que no fue notificado adecuadamente del auto que dio apertura al desacato y por tanto, no se le permitió ejercer adecuadamente su derecho de defensa. En efecto, revisadas detenidamente las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que en efecto, el auto de 1º de diciembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso vincular al Capitán EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, fue enviado únicamente a la dirección de correo electrónico belkisfe@ejercito.mil.co (f. 24). No obstante, el buzón de mensajes para notificaciones suministrado por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, corresponde a esmsantamarta@gmail.com, dirección a la que por demás sí se

envió la notificación del auto que impuso la sanción por desacato (f. 36). Por tanto, es claro para esta Sala de Subsección que en el presente asunto sí se configura la causal de nulidad alegada por el señor EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS, contemplada en el numeral 8º del artículo 130 del Código General del Proceso6, pues este, como presunto responsable del cumplimiento del fallo de tutela de 23 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, no fue notificado del auto que lo vinculó al presente trámite incidental, y en ese sentido, no se le garantizó la oportunidad de realizar las manifestaciones pertinentes y en general, ejercer su derecho de defensa. En este orden de ideas, se dejará sin efectos el trámite incidental a partir de la notificación del auto de 1º de diciembre de 2016, para que en su lugar, el Tribunal Administrativo del Magdalena notifique personalmente al Capitán EDGAR RICARDO CHISCO PORRAS a la dirección de correo electrónico suministrada por él en el memorial visible a folio 39, esto es, esmsantamarta@gmail.com, o en la calle 22 Carrera 4 vía al Rodadero (teléfono 4230716), y de esa manera, se le garantice el derecho fundamental al debido proceso. 6 «Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a

cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código». En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DÉJASE SIN EFECTOS el trámite incidental adelantado dentro del proceso de la referencia, desde la notificación del proveído de 1º de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS