CE-47001-23-33-000-2016-00359-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción / TARDANZA

EN EL PAGO DE ORDEN JUDICIAL - Ausencia de justificación [E]l señor [J.M.B.] Alcalde del Municipio de Tenerife, Magdalena, rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 20 de septiembre de 2016. Señaló que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden de tutela por no contar con los recursos para tal efecto, sin embargo, manifestó que con el fin de dar cumplimiento parcial al mencionado fallo, se realizaron abonos a la actora de acuerdo a la capacidad presupuestal de la Entidad, por el valor de $70.000.000 del total que el mismo funcionario tasó en $235.733.381 (...) los argumentos expuestos por el representante legal del municipio no son suficientes para justificar la tardanza en el pago ordenado hace más de nueve (9) años dentro proceso de reparación directa, pues aun cuando se le ha venido dando cumplimiento parcial al fallo de tutela, de conformidad con la información suministrada por el Alcalde de Tenerife, el monto total de la condena es de $235.733.381, razón suficiente para concluir que la sanción de desacato se debe mantener (...) En efecto, es evidente el actuar omisivo del municipio demandado, pues pese a que ha sido sancionado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad para garantizar el pago de la orden judicial, por lo que, reitera la Sala, no resultan acertadas las razones expuestas en el trámite del incidente de desacato presentado por la Alcaldía de

Tenerife.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00359-02(AC)A

Actor: ILUMINADA MARÍA CARRILLO MEJÍA Demandado: MUNICIPIO DE TENERIFE - MAGDALENA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa correspondiente a cinco (5) salarios mínimos legales mensual vigentes y arresto domiciliario de dos (2) días, impuesta al Alcalde del Municipio de Tenerife, Magdalena, Jorge Mercado Botero, en proveído de 28 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del

Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Iluminada María Carrillo Mejía instauró acción de tutela contra el

municipio de Tenerife, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, protección a la tercera edad y acceso a la administración de justicia, por la omisión en el cumplimiento de la orden judicial dictada dentro del proceso de reparación directa con radicado Nº 47001-23-31-001-2005-00751-00, consistente en el pago de la indemnización por la muerte del esposo de la accionante. El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en sentencia de 20 de septiembre de 20161, resolvió lo siguiente: “1°) AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, tercera edad y acceso a la administración de justicia de la señora ILUMINADA MARÍA CARRILLO MEJIA. 2°) ORDÉNESE Al Municipio de TENERIFE (MAGD) para que en el término improrrogable de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice el cumplimiento inmediato a la orden proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta dictada dentro del proceso de Reparación Directa, en calendada 14 de octubre 2008, confirmada a su vez en sentencia de segunda instancia de fecha 6 de abril de 2011 proferida por esta Corporación, a través de la cual se le reconoce una indemnización de perjuicios a favor de la accionante. 3°) NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente a su expedición (art. 30

Decreto 2001 de 1991). 1 Folio 13 vto. 4°) COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación a fin de que investigue la presunta configuración del delito de fraude a resolución judicial tipificada en el Código Penal Colombiano. 5°) REMITIR este fallo para su eventual revisión a la Honorable Corte Constitucional, transcurridos tres (3) días sin que hubiere sido impugnado (art. 31 ibídem)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 14 de septiembre de 2017, la señora Iluminada María Carrillo Mejía, presentó incidente de desacato contra el municipio de Tenerife, Magdalena, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 20 de septiembre de 2016, puesto que no se ha pagado la indemnización de perjuicios que se reconoció a su favor.

3. Trámite procesal En auto de 19 de septiembre de 20172, el Tribunal Administrativo del Magdalena, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al señor Jorge Mercado Botero Alcalde del Municipio de Tenerife, a fin de que allegara informe sobre el cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 20 de septiembre de 2017 a la entidad demandada a través de correo electrónico3. Mediante escrito de 26 de septiembre de 2017, el señor Jorge Mercado Botero Alcalde Municipal de Tenerife, señaló que si bien se ordenó a ese municipio pagar a favor de la accionante la suma de $235.733.381, como lo ha hecho saber en los

reiterados incidentes de desacatos, no se ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela por no contar con los recursos para tal efecto. Sin embargo, manifestó que para dar cumplimiento parcial se realizaron abonos a la actora de acuerdo a la capacidad presupuestal de la Entidad. 2 Folio 3. 3 Folio 6. Indicó que se realizaron las siguientes consignaciones a favor de la señora Iluminada María Carrillo: (i) $25.000.000 el 30 de noviembre de 2016; (ii) $15.0000.000 el 9 de febrero de 2017; (iii) 20.000.000 el 15 de marzo de 2017 y, (iv) $10.000.000 el 25 de septiembre de 2017. Manifestó que a la fecha se han consignado en total $70.000.000 a favor de la accionante, cantidad que le permite mantener su mínimo vital. Reiteró que se encuentra en imposibilidad de pagar la totalidad de la indemnización otorgada a la peticionaria, no obstante, solicitó considerar que se realizaron a favor de la accionante pagos parciales con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto de 28 de septiembre de 2017, dispuso: “1.- DECLÁRESE que el Alcalde del Municipio de Tenerife (Magdalena), señor Jorge Mercado Botero o quien haga sus veces, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el proveído calendado veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Tribunal Administrativo

del Magdalena, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone al citado funcionario o a quien haga sus veces, como sanción, una multa equivalente al valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de dos (2) días, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 2.- CONMINAR al Alcalde Municipal de TENERIFE a cancelar las sumas restantes en cumplimiento del fallo de tutela proferida por este Tribunal en fecha 20 de septiembre de 2016. 3.- CONSÚLTESE con el superior, en el efecto suspensivo. Con tal propósito, por la Secretaria de la Corporación envíese el expediente al H. Consejo de Estado”. En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el señor Jorge Mercado Botero Alcalde del municipio de Tenerife, Magdalena, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso

de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en

sentencia T-458 de 20034 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo, proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció,

pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20155 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas

desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los 5 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 20 de septiembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la

vida, la seguridad social, al mínimo vital, a la tercera edad y de acceso a la administración de justicia de la señora Iluminada María Carrillo Mejía. En consecuencia, ordenó al municipio de Tenerife, Magdalena, para que en el término improrrogable de 10 días contados a partir de la notificación del fallo, realizara el cumplimiento de la orden proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta el 14 de octubre de 2008, dentro del proceso de reparación directa En escrito de 14 de septiembre de 2017, la accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra el municipio de Tenerife, Magdalena, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto no se le ha realizado el pago total de la indemnización otorgada. El Tribunal Administrativo del Magdalena en auto de 28 de septiembre de 2017, sancionó al señor Jorge Mercado Botero Alcalde del municipio de Tenerife, Magdalena, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto domiciliario de dos (2) días. En memorial de 29 de septiembre de 2017, el señor Jorge Mercado Botero Alcalde del Municipio de Tenerife, Magdalena, rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 20 de septiembre de 2016. Señaló que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden de tutela por no contar con los recursos para tal efecto, sin embargo, manifestó que con el fin de dar cumplimiento parcial al mencionado fallo, se realizaron abonos a la actora de acuerdo a la capacidad presupuestal de

la Entidad, por el valor de $70.000.000 del total que el mismo funcionario tasó en $235.733.381. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Iluminada María Carrillo Mejía y ordenó al municipio de Tenerife, Magdalena, para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación del fallo, realizara el cumplimiento inmediato a la orden proferida dentro del proceso de reparación directa mediante el cual se reconoció una indemnización de perjuicios a la accionante. Para la Sala, los argumentos expuestos por el representante legal del municipio no son suficientes para justificar la tardanza en el pago ordenado hace más de nueve (9) años dentro proceso de reparación directa, pues aun cuando se le ha venido dando cumplimiento parcial al fallo de tutela, de conformidad con la información suministrada por el Alcalde de Tenerife, el monto total de la condena es de $235.733.381, razón suficiente para concluir que la sanción de desacato se debe mantener. Adicionalmente, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con un familiar de la actora quien indicó que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional y que la accionante padece serios quebrantos de salud (tumor maligno en la piel y otras partes del cuerpo, hipertensión arterial e hipercolesterolemia pura), dolencias que a su avanzada edad de 89 años, se

agravan progresivamente. Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que en providencia de 29 de junio de 2017, este Despacho había modificado el auto de 13 de febrero del mismo año en el que el Tribunal Administrativo del Magdalena, decidió sancionar al alcalde del Municipio de Tenerife, señor Jorge Mercado Botero, por desatender la referida orden judicial impartida, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto domiciliario de un (1) día, en el sentido de revocar el arresto. En efecto, es evidente el actuar omisivo del municipio demandado, pues pese a que ha sido sancionado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad para garantizar el pago de la orden judicial, por lo que, reitera la Sala, no resultan acertadas las razones expuestas en el trámite del incidente de desacato presentado por la Alcaldía de Tenerife. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”6, la Sala encuentra que la multa impuesta al Alcalde del municipio de Tenerife, señor Jorge Mercado Botero, de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta proporcional para alcanzar el cumplimiento de la orden judicial de protección dictada a favor de la accionante, toda vez que, como se mencionó anteriormente, es el segundo incidente de desacato que la actora presenta para el cumplimiento de la orden de la sentencia de tutela, adicional a

ello, es un sujeto de especial protección ya que tiene 89 años y padece complicaciones de salud. No obstante, la Sala revocará el arresto impuesto, dado que es innecesario y desproporcionado. En lo demás, se confirmará el auto consultado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal primero del proveído de 28 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que sancionó al Alcalde del municipio de Tenerife, señor Jorge Mercado Botero, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto domiciliario de dos (2) días, el cual quedará así: “1.- DECLÁRESE que el Alcalde del Municipio de Tenerife (Magdalena), señor Jorge Mercado Botero o quien haga sus veces, incurrió en desacato, en razón del 6 T – 271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio incumplimiento de la orden judicial contenida en el proveído calendado veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone al citado funcionario o a quien haga sus veces, como sanción, una multa equivalente al valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que debe ser consignada a favor del

Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, por las razones expuestas en esta providencia”. Segundo.- CONFÍRMESE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero