CE-47001-23-33-000-2016-00385-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / ORDINARIO LABORAL - Medio idóneo para cuestionar la decisión adoptada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez De los documentos que obran en el expediente la Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedencia al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa. Si bien el [actor] manifestó que su propósito no era controvertir el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la Sala advierte que su pretensión realmente sí está orientada a dicho objetivo dado que expresó su desacuerdo con el dictamen y solicitó la expedición de uno nuevo que incluya la valoración psiquiátrica y psicológica, lo cual implicaría dejar sin efectos la decisión final del organismo calificador. Observa la Sala que frente a la decisión inicialmente adoptada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, el actor agotó el recurso de apelación establecido en el Decreto 1352 de 2013 ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuyo dictamen tiene carácter definitivo. En estas circunstancias, para la Sala es claro que el actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para cuestionar la decisión adoptada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, como es la demanda que puede presentar ante la jurisdicción ordinaria laboral. (…).

Efectivamente, sobre la posibilidad de discutir judicialmente los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, por parte de los interesados, el citado Decreto 1352 de 2013, en el artículo 44 (…). [L]a Sala habrá de confirmar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por cuanto agotada la fase de recursos, el actor tiene a su alcance la demanda a través de la cual puede controvertir, por la vía judicial, el dictamen que fue desfavorable a sus intereses. Finalmente, es importante precisar que a pesar de que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela en las cuales no se superan los requisitos de procedencia, la sentencia de 12 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente el amparo, será confirmada ya que es claro que su parte motiva está acorde con la tesis expuesta por esta Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1352 DE 2013ARTICULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al deber de examinar en concreto la efectividad de los medios alternativos de defensa judicial frente a la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencias T-609 del 9 de junio de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-162 del 30 de abril de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00385-01(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER CHAPARRO PATIÑO Demandado: JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Francisco Javier Chaparro Patiño contra la providencia de 12 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Francisco Javier Chaparro Patiño, promovió acción de tutela contra la

Junta Nacional de Calificación de Invalidez con sede en Bogotá D.C. y la Junta Regional de Invalidez del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y no discriminación en persona con discapacidad. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «1. ORDENAR a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ ACCIONES POSITIVAS DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD LEY 1346/09., para que en el término de (05) días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia, y con base en las pruebas aportadas de mis estudios e historia clínica PSIQUIÁTRICA Y PSICOLÓGICA completa, Me expida un nuevo dictamen, con forme, (sic) a los (sic) establecido en la sentencia C-425/05 normas (sic) constitucional para CALIFICAR MI PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL INTEGRALMENTE, teniéndose en cuenta la siguiente deficiencia que si fueron tenidas en cuenta por la

JUNTA REGIONAL DE INVALIDEZ Magdalena así:

ADICIONAR A MI PÉRDIDA LABORAL DEL (40.90%) DE ORIGEN

LABORAL, EL COMPONENTE PSÍQUICO Y PSICOLÓGICO CON

MÁS DE (6) AÑOS DE EVOLUCIÓN AL DIAGNOSTICO:

-TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE-EPISODIO MODERADO

PRESENTE.

2. ORDENAR a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, tener en cuenta dentro del MANUAL DE

CALIFICACIONES DE INVALIDEZ, el artículo 7º. CRITERIOS PARA

LA CALIFICACIÓN INTEGRAL DE INVALIDEZ.

(…)»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así: Manifestó el demandante, haber tenido 3 eventos laborales que han sido calificados e indemnizados por cada administradora de riesgos laborales a la cual ha estado afiliado y por los cuales la Junta Nacional de Calificación de Invalidez conceptuó una pérdida de capacidad laboral del 40.90%.

Señaló que inicialmente la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, mediante dictamen No. 91431243-143 de mayo 26 de 2016, calificó la pérdida de capacidad laboral del accionante en un porcentaje del 53.85%, al tener en cuenta la deficiencia de trastorno depresivo recurrente. Afirmó que las Arl Colmena y Positiva, apelaron y objetaron su estado de invalidez calificado de manera integral por la Junta Regional de Calificación del Magdalena. Indicó que mediante dictamen No. 91431243-144494 de fecha 20 de septiembre

de 2016, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resolvió el recurso de apelación y calificó la pérdida de capacidad laboral del actor en 40.90%. Expresó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no tuvo en cuenta el componente psicológico y psiquiátrico porque dicha junta estimó que sus afecciones no tenían un episodio de más de un año de atención por dicha patología mental y no tenía concepto de tratamiento y rehabilitación terminado, aseveración que el accionante calificó de falso ya que según él lleva más de 6 años de tratamiento.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez omitió dar aplicación a las sentencias C-425 de 2005 y T-518 de 2011 proferidas por la Corte Constitucional para la acción positiva y el ajuste razonable a su derecho como persona con discapacidad conferido en la Ley 1346 de 2009 y la Ley Estatutaria de Discapacidad 1618 de 2013.

Señaló que la interposición de la tutela no pretende dejar sin efecto el dictamen No. 91431243-14494 de septiembre 20 de 2016 sino que se le efectúe una nueva calificación integral donde se le tengan en cuenta sus deficiencias mentales para así determinar su grado de invalidez.

4. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto de 28 de septiembre de 2016, admitió la solicitud y ordenó notificar al demandante, a la Junta Nacional de Certificación de Invalidez y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del

Magdalena. Además, ordenó notificar a la Procuradora Judicial Delegada ante el Tribunal del Magdalena (f. 39 vuelto).

5. Argumentos de defensa 5.1 Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena A través de su Director Administrativo y Financiero manifestó la no existencia de un nexo de causalidad sobre el cual se permita determinar algún grado responsabilidad por parte de la Junta Regional de Calificación del Magdalena en la supuesta vulneración de derechos fundamentales del accionante, en consideración a que este reclama que la Junta Nacional de Calificación incluya dentro de la valoración las patologías de la esfera mental que a su juicio no fueron estudiadas por dicha entidad en el dictamen No. 91431243-144494.

Por lo tanto, solicita se declare falta de legitimación material en la causa por pasiva (ff. 48 y 49). 5.2 Junta Nacional de Calificación de Invalidez A través de la abogada de la Sala Segunda de la Entidad, señaló que la Junta Nacional de Calificación emitió el dictamen del señor Chaparro Patiño el 20 de septiembre de 2016, en el cual los profesionales a cargo determinaron que el paciente presenta en los diagnósticos “Contusión de dedo(s) de la mano sin daño de la (s) uña(s) (mano izquierda), Hipoacusia neurosensorial bilateral y Síndrome de manguito rotativo (bilateral)” de origen laboral, con una pérdida de capacidad laboral de 40.90% y con fecha de estructuración del 27 de abril de 2016 de conformidad con el Decreto 1352 de 2013. Enfatizó que la Junta Nacional en ningún momento le ha violado el debido proceso

al señor Chaparro Patiño, toda vez que ha tenido todas las instancias en la Junta Regional de Calificación y a través del recurso de apelación a la Junta Nacional, donde los profesionales del organismo valoraron la historia clínica y exámenes médicos remitidos y emitieron y notificaron el respectivo dictamen al accionante. Respecto a las pretensiones, solicitó que se declaren improcedentes toda vez que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resolvió la controversia de acuerdo a la normatividad vigente (ff.64 a 65).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia del 12 de octubre de 2016, rechazó por improcedente el amparo solicitado. Como sustento de esta

decisión expresó en resumen lo siguiente: « (…) Para la Sala el trámite legal de la Calificación de la pérdida de capacidad laboral agotado ante la Junta Regional y Nacional, fue el indicado, toda vez, que fue objeto de recurso y debidamente resuelto. Ahora bien como el demandante no está de acuerdo con dicha calificación le corresponde acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral para que defina lo pertinente, conforme a lo consagrado en el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013. En conclusión la presente acción de tutela a juicio de la Sala no está llamada a prosperar, toda vez que, el accionante cuenta con los mecanismos judiciales idóneos para lograr controvertir la calificación ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no se cumplen los requisitos estipulados para la procedibilidad de la tutela.» (ff. 67 a 71)

7. La impugnación

El accionante presentó escrito de impugnación contra la providencia de fecha 12 de octubre de 2016, reiterando su condición de persona con discapacidad. Expresó que las acciones de tutela son procedentes contra dictámenes de las juntas de invalidez, cuando estos violan el debido proceso a trabajador o paciente a calificar como es su caso. Indicó que dentro del fallo no observa que el magistrado ponente deduzca que la Junta Nacional conceptúe que debe tener del médico tratante psiquiátrico un concepto de tratamiento terminado y que dicho componente no se le tuvo en cuenta de manera integral para acceder a su pensión de invalidez. Alegó que su pretensión es ser calificado integralmente y que su deficiencia psiquiátrica sea adicionada dentro de las afecciones laborales de manera integral. Manifestó que declarar improcedente la tutela aduciendo que debe buscar la vía ordinaria es contrario a los derechos de las personas con discapacidad, según la Ley 1346 de 2009 y la Ley Estatutaria de Discapacidad 1618 de 2013, por tanto se le deberían aplicar los principios de favorabilidad y trato justo para salvaguardar sus derechos.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación del fallo del 12 de octubre de 2016, presentada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena,

con base en los argumentos de impugnación de la parte actora. Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este evento se cumplió el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. Principio de Subsidiariedad La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

4. Caso concreto El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados con ocasión del dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por no calificar integralmente su estado de invalidez, al no tener en cuenta el componente psiquiátrico y psicológico.

De los documentos que obran en el expediente la Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedencia al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa. Si bien el señor Chaparro Patiño manifestó que su propósito no era controvertir el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la Sala advierte que su pretensión realmente sí está orientada a dicho objetivo dado que expresó su desacuerdo con el dictamen y solicitó la expedición de uno nuevo que incluya la valoración psiquiátrica y psicológica, lo cual implicaría dejar sin efectos

la decisión final del organismo calificador. Observa la Sala que frente a la decisión inicialmente adoptada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, el actor agotó el recurso de apelación establecido en el Decreto 1352 de 20131 ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuyo dictamen tiene carácter definitivo. En estas circunstancias, para la Sala es claro que el actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para cuestionar la decisión 1 Mediante el Decreto 1352 de junio 26 de 2013, el Presidente de la República reglamentó la organización y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez y dictó otras disposiciones. adoptada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, como es la demanda que puede presentar ante la jurisdicción ordinaria laboral. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-609 de 2005, reiterando lo dicho en la sentencia C-162 de 1998, afirmó que: “La efectividad del medio alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados.” 2 Efectivamente, sobre la posibilidad de discutir judicialmente los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, por parte de los interesados, el

citado Decreto 1352 de 2013, en el artículo 44, dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 44. CONTROVERSIAS SOBRE LOS DICTÁMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la Justicia Laboral Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el Director administrativo y Financiero representará a la junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica y autonomía técnica y científica en los dictámenes.

PARÁGRAFO: Frente al dictamen proferido por las Juntas Regional o Nacional solo será procedente acudir a la justicia ordinaria cuando el mismo se encuentre en firme.» (Negrillas fuera del texto).

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por cuanto agotada la fase de recursos, el actor tiene a su alcance la demanda a través de la cual puede controvertir, por la vía judicial, el dictamen que fue desfavorable a sus intereses. Finalmente, es importante precisar que a pesar de que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela en las cuales no se superan los requisitos de procedencia, la sentencia de 12 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que “rechazó por improcedente” el amparo, será

confirmada ya que es claro que su parte motiva está acorde con la tesis expuesta por esta Corporación. 2 Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confirmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 12 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Francisco Javier Chaparro Patiño contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y la Junta Regional de Invalidez del Magdalena. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado