CE-47001-23-33-000-2016-00465-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENDE DE DESACATO - Levanta sanción

[P]ara el momento en que se resolvió el incidente de desacato, esto es, el 8 de marzo de 2017, objetivamente la Fiduciaria La Previsora S.A. no había ejecutado la orden contenida en el fallo de tutela, a pesar que desde el 22 de febrero de 2017 la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena le había entregado la información que requería para tal efecto, con lo cual el juez de tutela consideró que el representante de la fiduciaria vinculado al presente trámite, no actúo de manera diligente, y que simplemente con su respuesta estaba dilatando el cumplimiento inmediato de la orden en su contra. No obstante lo anterior, (…) tanto la Fiduciaria La Previsora S.A. como la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, después de la providencia objeto de consulta acreditaron que la [actora] fue incluida en nómina y desde el 14 de marzo de 2017 se consignó lo correspondiente a su mesada, para lo cual aportaron copia del correo electrónico enviado a aquélla informándole de la decisión en su favor, y de los pantallazos que dan cuenta del pago de la prestación, razón por la cual advierte la Sala que la referida fiduciaria finalmente cumplió la orden que se dictó en su contra en el fallo del 12 de diciembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena. En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la referida sentencia de tutela (después de la sanción impuesta),

se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Como consecuencia de lo anterior, y reiterando el criterio según el cual, cuando se acredita en sede jurisdiccional de consulta que el fallo de tutela se ha cumplido, la Sala levantará la sanción impuesta al señor [W.E.M.], en su calidad de representante legal de La Fiduprevisora S.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de mayo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00465-01(AC)A

Actor: ELVINA ARQUEZ SEQUEA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 8 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró que el señor William Emilio Mariño, en su condición de representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., incurrió en desacato de la sentencia del 12 de diciembre de 2016 proferida por el mismo Tribunal, y en consecuencia lo sancionó

con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 21 de febrero de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Magdalena1, mediante apoderada la señora Elvina Arquez Sequea, le solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena que adelantara las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela que la misma corporación dictó el 12 de diciembre de 2016, en el que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, petición, y mínimo vital de la señora Elvina Arquez Sequea, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena que un término de 48 siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a realizar los ajustes correspondientes a la orden de pago de la pensión a favor de la señora Elvina Arquez Sequea, previa verificación de los embargos que deben ser deducidos de las mesadas pensionales adeudadas y los deban seguir realizándose hasta el pago total del monto embargado.

TERCERO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A., que una vez la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena le remita la orden de pago de la pensión con los ajustes de los embargos, proceda a incluir a la señora Elvina Arquez Sequea en nómina de pensionados y haga efectivo el pago de las mesadas pensionales a que tiene derecho”.

Indicó que frente al cumplimiento del fallo antes señalado, de acuerdo a lo informado por la Secretaría de Educación del Magdalena, se estaba a la espera de 1 Folio 4. un oficio de confirmación del embargo de su pensión, en virtud del proceso ejecutivo que se adelanta ante el Juzgado 2° Promiscuo de Malambo. Señaló que con el fin de agilizar el anterior trámite se dirigió ante el referido juzgado, de quien obtuvo el oficio N° 28-C del 2 de febrero de 2017, que da cuenta del embargo de un porcentaje de su pensión. Agregó que junto con la anterior información, también allegó a la mencionada secretaría, copia del oficio “Ref. 1130 2015 por medio del cual el Juzgado Tercero de Paz del Distrito de Barranquilla certifica” la existencia de otro embargo de su pensión por concepto de alimentos. Reprochó que a pesar de las anteriores circunstancias no se haya dado cumplimiento al fallo de tutela, es decir, no se ha dictado el acto administrativo correspondiente para ser incluido en nómina de pensionados del mes de febrero de 2017.

2. Trámite del incidente Mediante auto del 22 de febrero de 20172 el Tribunal Administrativo del Magdalena, ordenó que se corriera traslado del escrito presentado por la accionante sobre el presunto desacato del referido fallo de tutela, al dr. Eduardo Arteta Coronel en su condición de Secretario de Educación Departamental del Magdalena, y al señor William Emilio Mariño en su calidad de representante legal de la Fiduprevisora S.A., a fin de que en el término de 3 días informaran y

acreditaran las actuaciones que han adelantado para dar cumplimiento a las órdenes en su contra. Dentro del término concedido el Secretario de Educación Departamental del Magdalena guardó silencio. 2.2.1 Informe del señor William Emilio Mariño3 Solicitó que se archivara el trámite incidental como quiera que la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora de los recursos del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha adelantado todas las gestiones a su cargo para el cumplimiento del fallo de tutela. 2 Folio 7. 3 Folios 18-19. Lo anterior teniendo en cuenta que aprobó el proyecto de acto administrativo que le envió la Secretaría de Educación del Magdalena frente a la pensión de la accionante, y que aquella con posterioridad, el 22 de febrero de 2017, le remitió dicho acto notificado y en firme, a fin de que la fiduciaria realizara la revisión correspondiente para el pago. Sobre el particular precisó que Fiduprevisora S.A. debe revisar los valores que fueron liquidados por tratarse de recursos públicos, y que de encontrarse la orden de pago conforme a derecho se procedería a la inclusión en nómina, trámite que está adelantando en garantía del derecho a la igualdad y de conformidad con la Circular 01 del 23 de abril de 2002 del Consejo Directivo del Fondo, respetando el orden cronológico de aprobación, recepción de resolución y desembolso de la prestación. 2.2.2 Providencia que resolvió el incidente de desacato

Mediante proveído 8 de marzo de 20174, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que el señor William Emilio Mariño, en su condición de representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., incurrió en desacato de la sentencia del 12 de diciembre de 2016 proferida por el mismo Tribunal, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior por las siguientes razones: Precisó que de conformidad con el informe rendido por el representante legal de la referida fiduciaria, se tiene que la Secretaría de Educación dio cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto realizó los ajustes respectivos a la orden de pago, conclusión que se no predica de Fiduprevisora S.A., toda vez que no acreditó que haya incluido en nómina a la accionada para el pago efectivo de las mesadas a que tiene derecho, lo que releva la configuración del elemento objetivo del desacato. En cuanto a la elemento subjetivo afirmó que la negligencia se advierte a partir de los hechos que han prologando la situación de vulneración de los derechos que fueron amparados, actuación que sostuvo debe cesar, por lo que lo instó al sancionado a ejecutar la orden impartida en su contra. 4 Folios 21-28. 2.2.3. Intervención de señor Darwin León Segura, en su condición de Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A.5 Mediante escrito del 22 de marzo de 2017 solicitó que se declare la existencia de hecho superado frente al incidente de desacato, y en consecuencia se inaplique la

sanción contenida en la providencia antes descrita, toda vez que el pago de la pensión de la accionante se reprogramó para la nómina de marzo de 2017 en el banco BBVA Colombia Sucursal Mompós, el cual debe reclamarse en el término de 30 días a partir del desembolso, so pena de reintegro. 2.2.4. Intervención del señor Eduardo Arteta Coronel, Secretario de Educación del Departamento del Magdalena6 Informó que mediante correo electrónico del 15 de marzo de 2017, se le comunicó a la peticionaria que fue incluida en nómina de pensionados y que la respectiva prestación fue cancelada el 14 de los mismos mes y año, motivo por el cual se ha superado la situación que dio lugar trámite incidental.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al señor William Emilio Mariño, en su condición de representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón del incumplimiento del fallo de tutela del 12 de diciembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿debe confirmarse o levantarse la sanción por desacato impuesta al señor William Emilio Mariño, respecto de la orden proferida contra la Fiduciaria La Previsora S.A. en el referido fallo de tutela, teniendo en 5 Folios 34-38. 6 Folios 40-41. cuenta que la peticionaria fue incluida en nómina de pensionado en el mes de

marzo de 2017?

4. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la

responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”7 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de

los derechos fundamentales con ella protegidos” (Destacado fuera de texto). En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban

obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”8.

5. Caso concreto De acuerdo a la providencia consultada y a lo manifestado por las partes del presente trámite, el fallo del 12 de diciembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena, de un lado le ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena que realizara los ajustes correspondientes a la orden de pago de la pensión de la accionante, teniendo en cuenta algunos embargos que recaen sobre la misma, y efectuado lo anterior, que la Fiduciaria La Previsora S.A. incluyera en nómina a la peticionaria para que disfrutara de la prestación a que tiene derecho.

El juez de tutela acertadamente, al momento de resolver el incidente de desacato corroboró que la referida secretaría de educación desde el 22 de febrero 2017 (día en que entregó el correspondiente acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión) cumplió con la orden en su contra, pues el señor William Emilio Mariño, representante de la mencionada fiduciaria, así lo reconoció, como también, que aún no se había incluido en nómina de pensionados a la demandante, pues estaban adelantando los trámites correspondientes para tal efecto. Por lo tanto, resulta claro que para el momento en que se resolvió el incidente de desacato, esto es, el 8 de marzo de 2017, objetivamente la Fiduciaria La Previsora S.A. no había ejecutado la orden contenida en el fallo de tutela, a pesar que desde el 22 de febrero de 2017 la Secretaría de Educación del Departamento del

Magdalena le había entregado la información que requería para tal efecto, con lo cual el juez de tutela consideró que el representante de la fiduciaria vinculado al 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 7600123-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. presente trámite, no actúo de manera diligente, y que simplemente con su respuesta estaba dilatando el cumplimiento inmediato de la orden en su contra. No obstante lo anterior, como también se expuso con anterioridad, tanto la Fiduciaria La Previsora S.A. como la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, después de la providencia objeto de consulta acreditaron que la señora Elvina Arquez Sequen fue incluida en nómina y desde el 14 de marzo de 2017 se consignó lo correspondiente a su mesada, para lo cual aportaron copia del correo electrónico enviado a aquélla informándole de la decisión en su favor, y

de los pantallazos que dan cuenta del pago de la prestación9, razón por la cual advierte la Sala que la referida fiduciaria finalmente cumplió la orden que se dictó en su contra en el fallo del 12 de diciembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena. En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la referida sentencia de tutela (después de la sanción impuesta), se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Como consecuencia de lo anterior, y reiterando el criterio según el cual, cuando se acredita en sede jurisdiccional de consulta que el fallo de tutela se ha cumplido10, la Sala levantará la sanción impuesta al señor William Emilio Mariño, en su calidad de representante legal de La Fiduprevisora S.A.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: 9 Folios 34-46. 10 En tal sentido, entre otros pueden consultarse los siguientes autos de la Sección Quinta del Consejo de Estado: 1) Del 26 de abril de 2017, Rad. 25000-23-41-000-2016-00393-02, C.P. Rocío Araújo Oñate. 2) Del 6 de abril de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2016-00562-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3) Del 23 de marzo de 2017, Rad. 66001-23-33-000-2016-00927-01, C.P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E).

PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 8 de marzo de 2017 al señor William Emilio Mariño en su calidad de representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero