CE-47001-23-33-000-2016-00472-01(2230-18)-2020

PENSIÓN GRACIA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN GRACIARequisitos

[L]a pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias. […] [P]ara el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00472-01(2230-18)

Actor: ALFREDO ALFONSO HENRÍQUEZ PERPIÑÁN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Referencia: SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN GRACIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 6 y 60 a 65). El señor Alfredo Alfonso Henríquez Perpiñán, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución RDP 5510 de 11 de febrero de 2015, emitida por la UGPP, por la cual se negó al actor la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutó la señora Ledys María Rada López.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocerle «[…] como cónyuge de la causante LEDYS MARÍA RADA LÓPEZ, la pensión [g]racia de sobreviviente a partir del día 29 de marzo de 2010, día [s]iguiente a [su] fallecimiento […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] la señora LEDEYS [sic]

RADA LÓPEZ, se desempeñó como profesora[,] la cual gozaba de una pensión gracia», quien falleció el 28 de marzo de 2010, por lo que solicitó de la UGPP la sustitución de esa prestación, negado con el acto acusado. Agrega que la accionada lo denunció «[…] ante la Fiscalía General de la Nación, por una investigación que hizo la señora Nubia Cecilia Bejarano Avella […]» por inconsistencias en las declaraciones y documentos presentados en sede administrativa, no obstante, fue archivada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 48 y 83 de la Constitución Política y 3, 82, 85, 132, 135 a 139 y 206 del Código Contencioso Administrativo (CCA); asimismo, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 y el Decreto 758 de 1990. Aduce que la demandada «[…] ha vulnerado el ordenamiento constitucional al negar[le] la pensión […] tomando datos incompletos y erróneos además de hacer presunciones y dejar de lado los procedimientos y constatación de la información para realizar un pronunciamiento negativo para el otorgamiento de la pensión gracia de sobreviviente de la causante LEDYS MARÍA LADA LÓPEZ (Q:E:P:D) […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 97 a 108). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos indica que algunos son ciertos y otros no; y formula las excepciones de

indebido agotamiento de la actuación administrativa, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Asevera que «[…] existen inconsistencias entre la declaración aportada por el demandante, y la que realiz[ó] en la investigación CYZA, por tal motivo de conformidad con la [L]ey 797 de 2003, la entidad consideró que […] no cumple con el requisito de convivencia de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte de la pensionada, pues del [r]egistro [c]ivil de [m]atrimonio aportado al cuaderno administrativo la celebración del mismo fue el 28 de marzo de 2010, no completando los cinco años exigidos en la ley para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes». Que «[a] su vez se observa que el demandante en declaración realizada el 12 de octubre de 2012, manifiesta que su compañera es la señora ATALA BUSTAMANTE, con la que tuvo una relación alrededor de 10 años, termina[n]do con ella hace tres años, teniendo en cu[e]nta que la declaración se realizó en el año 2012, contradice la afirmación de haber tenido una relación sentimental con la causante», así como que «[…] lleva viviendo 23 años en un furgón, el cual adopt[ó] como habitación, contradiciendo la convivencia con la causante, los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de la misma, y manifiesta por último que su hija María Cristina, era quien convivía con la causante al momento de su fallecimiento». 1.6 Providencia apelada (ff. 222 a 229 vuelto). El Tribunal Administrativo del

Magdalena, mediante sentencia proferida el 7 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se avizora flagrantes contradicciones no solo en las declaraciones rendidas por el señor Alfredo Enríquez Perpiñán, sino en las exteriorizadas por terceros como el señor Wilfredo Antonio Velásquez Porras […]», por lo que «[…] con los elementos probatorios allegados al proceso no se puede llegar a la conclusión definitiva que el actor hacía vida en común con la señora Rada López al momento de su fallecimiento, ni siquiera de las pruebas recaudadas, puede la Sala concluir que este le brindaba apoyo y era su sostén en años anteriores a la fecha de su deceso, sin que tome relevancia lo dicho por el extremo activo de la litis en los alegatos de conclusión que se trata de una persona de la tercera edad». Que «[…] pese a que se acreditó el vínculo matrimonial que unía a la señora Rada López con el señor Henríquez Perpiñán, esta situación por sí sola no da lugar al derecho de sustitución pensional, porque no se demostró dentro del expediente elementos característicos de la relación de pareja como el afecto, el auxilio y el apoyo mutuo». 1.7 Recurso de apelación (ff. 239 a 247). Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que las inconsistencias en su declaración se debieron a su tercera edad y a que «[…] no coordina bien sus recuerdos», por lo que debe interpretarse en su integridad

con el propósito de acceder a las pretensiones del libelo introductorio, además que en el interrogatorio no se le preguntó si dependía económicamente de la causante; por lo tanto, le asiste el derecho a la sustitución de la pensión gracia que en vida recibía su esposa, la señora Ledys María Rada López.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido en auto de 21 de marzo de 2018 (ff. 249 y 250) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 10 de septiembre siguiente (f. 287), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada y negadas las pruebas solicitadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de abril de 2019 (f. 294), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa

(ff. 305 a 308 y 299 a 301). Junto con el escrito de alegatos de conclusión, el actor allegó como prueba 2 declaraciones extrajuicio rendidas ante notario, con las que pretende acreditar la convivencia en los últimos años de vida de la finada Ledys María Rada López.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su condición de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia causada por la señora Ledys María Rada López, o por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia con la causante antes de su deceso, carece de tal derecho. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias. Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º. de la Ley 114 de 19131 consagró por primera vez la pensión gracia, así: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a

una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. 1 «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». El numeral 3 del artículo 4°. de la aludida Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional [...]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 19032, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 19283 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción pública, así: Artículo 6º. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.

Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual4. La Ley 37 de 19335 tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario. Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 19756, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial. 2 «[S]obre Instrucción Pública». 3 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 4 «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

5 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 6 «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2), respecto de las pensiones estableció:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y

adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Las normas transcritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, debe seguirse el criterio expuesto por la Sala plena de esta Corporación en fallo del 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados. De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. Por otra parte, tal como lo ha expresado esta Sala7, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se creó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los

beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la 7 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Al respecto, resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de la referida prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella. En esta dirección, se advierte que, conforme a lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ese ordenamiento jurídico, motivo por el cual este personal, en lo atinente a la sustitución pensional, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, contrario a lo que sucede con los profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, dado que ellos sí resultarán

cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. En relación con el ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, se pronunció esta Corporación8, así: No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios. En ese entendido, la pensión gracia al haber constituido un medio de sustento para el docente pensionado, al momento de su fallecimiento es dable que la misma pueda ser transferida a quien acredite tal derecho, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador sobre el particular. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades

del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. 8 Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución 12778 de 11 de marzo de 1993 (f. 109 CD antecedentes administrativos), proferida por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), se reconoció a la señora Ledys María Rada López pensión gracia de acuerdo con lo previsto en la Ley 114 de 1913, reliquidada mediante Resolución 59551 de 26 de diciembre de 2007. b) Según registro civil de matrimonio 5450210 (f. 8), el 12 de mayo de 2007 el accionante contrajo matrimonio religioso con la causante, señora Ledys María Rada López. c) De conformidad con registro civil de defunción 8170648 (f. 10), se indica que la señora Ledys María Rada López falleció el 28 de marzo de 2010 en la ciudad de Santa Marta (Magdalena). d) Con ocasión del deceso de la señora Rada López, el 16 de diciembre de 2014, el accionante acudió ante la UGPP con el propósito de obtener la sustitución de la pensión gracia que en vida aquella devengó, negado mediante el acto administrativo acusado (ff. 12 a 14). e) En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de agosto de 2017 (ff. 166, 208 y 209), se recaudó el interrogatorio de parte del demandante y las declaraciones de

los señores Wilfredo Antonio Velásquez y José Agustín Ebrath Montero, quienes declararon sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar que tuvieron conocimiento en lo atañedero a la relación de aquel con la finada. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el 12 de mayo de 2007 el actor contrajo nupcias con la señora Ledys María Rada López, quien falleció el 28 de marzo de 2010, causante de la pensión gracia que se pretende se sustituya; y (ii) con ocasión del deceso de ella, aquel acudió ante la UGPP para obtener la sustitución de tal prestación, negada mediante el acto administrativo acusado, al encontrar inconsistencias en las pruebas aportadas para acreditar la convivencia en los últimos años de vida de la finada. El a quo negó las pretensiones de la demanda al hallar las mismas contradicciones, en tanto que el demandante aduce que ello se debe a su tercera edad y que «no coordina bien sus recuerdos». Ahora bien, resulta oportuno indicar que al estar la causante, al momento de su deceso, vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, le son aplicables para determinar el derecho o no del actor a la sustitución pensional que depreca, los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Así las cosas, la Ley 71 de 1988, en relación con la sustitución pensional, establece: Artículo 3o. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley

113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante. […] Artículo 10. Al cónyuge sobreviviente, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres y a los hermanos inválidos con derecho a la sustitución pensional, se les harán los reajustes pensionales y demás beneficios y obligaciones contenidas

en las leyes, convenciones colectivas, o demás disposiciones consagradas a favor de los pensionados. Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 prevé: Artículo 6o. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante. 2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. 4o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez. Parágrafo. Los órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4o. de la Ley 71 de 1988. […] Artículo 8o. Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera

permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3o. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales. 4o. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5o. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante. Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional De la citada normativa se colige que los cónyuges supérstites están habilitados para ser beneficiarios de la sustitución de la pensión gracia, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para ello, así como los padres de los causantes, a falta de cónyuge supérstite e hijos. En el asunto sub examine, conforme al recurso de apelación, se observa que la controversia gira en torno a establecer si el accionante tiene la condición de cónyuge supérstite y, por lo tanto, es beneficiario de la sustitución de la pensión

causada por la señora Ledys María Rada López, al no haberse probado, en sede administrativa y en primera instancia, que entre ellos existía auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la compresión y la vida en común al momento del deceso; y, a su vez, si para acceder a dicha prestación deviene necesario la condición de haber convivido con la causante durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, dado que este presupuesto solo resulta exigible en relación con los pensionados con la Ley 100 de 1993, y en todo caso, en el evento de que sea menester satisfacerlo, si es dable demostrar dicho interregno en cualquier tiempo. Para dilucidar lo concerniente al requisito de convivencia, la Sala se remite al artículo 7 del mencionado Decreto 1160 de 1989, que establecía: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Frente a tal normativa, resulta oportuno anotar que el aparte tachado fue

declarado nulo por el Consejo de Estado, con sentencia de 8 de julio de 19939, al estimar que como se trataba de una disposición contenida en un decreto reglamentario, debía estar acorde con lo previsto en la ley reglamentada, lo cual no se observaba en este caso, pues aquella no establecía «[…] la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional», de lo que se deduce que «[…] se excedió la potestad reglamentaria […]». Posteriormente, con providencia de 12 de octubre de 200610, esta Corporación anuló en su totalidad el referido artículo 7, a partir de las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesi