CE-47001-23-33-000-2016-90099-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / FALTA DE

VERIFICACIÓN EFECTIVA DEL PAGO DE CESANTÍAS / NECESIDAD DE VINCULAR AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO El objeto de la presente consulta es determinar si la decisión de sancionar con arresto domiciliario de 3 días a [M.D.C.C.C.] adoptada mediante providencia del 22 de mayo de 2017, estuvo ajustada derecho o no (…) La sentencia de tutela del 17 de noviembre de 2016 ordenó a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento de Magdalena que se sirvan pagar a la [accionante] las cesantías correspondientes a los años comprendidos entre 1985 y 1993 si aún no lo han hecho (…) para verificar el cumplimiento de la sentencia de tutela era necesario indagar si efectivamente se realizó el pago de las cesantías causadas a favor de {la accionante} entre 1985 y 1993, independientemente de que ese pago se haya sido antes o después del fallo de tutela (…) [se] permite suponer, en principio, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento de Magdalena y la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen habrían cumplido los compromisos que les correspondían para sanear el pasivo prestacional de las cesantías que estaban causadas a 31 de diciembre de 1993, a favor de los empleados del Hospital Nuestra Señora del Carmen (…) en caso de que sí se hayan girado la totalidad de los dineros a la cuenta global que maneja el Fondo Nacional del Ahorro para el pago de pasivo

prestacional del Hospital Nuestra Señora del Carmen, la obligación del pago de las cesantías persistía hasta tanto se le pagara a cada uno de los beneficiarios. Es decir, no basta con depositar los dineros en la cuenta global del Fondo Nacional del Ahorro, era necesario, además, que se realizaran los pagos individuales a cada uno de los beneficiarios del pasivo por cesantías, entre otros, la {accionante} (…) En esas condiciones, el Tribunal Administrativo de Magdalena no estaba en condiciones de declarar que el fallo de tutela había sido incumplido, pues las pruebas del incidente de desacato no permitían determinar la destinación que se dio a los recursos que fueron girados al Fondo Nacional del Ahorro, cuenta denominada Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal (…) cuyo objeto, se repite, era satisfacer el pasivo prestacional por cesantías de la E.S.E. Nuestra Señora del Carmen. Por ende, el tribunal no podía concluir categóricamente que a {la accionante} no le habían pagado las cesantías que causó entre 1985 y 1993. Era necesario, entonces, que se vinculara al Fondo Nacional del Ahorro para que (…) informara: i) la destinación que dio a los recursos consignados en la cuenta denominada Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal (…) y ii) si los dineros que giró el departamento de Magdalena el día 21 de junio de 2010 (…) ingresaron o no a la cuenta global destinada al pago del pasivo prestacional por cesantías de la E.S.E. Nuestra Señora del Carmen, puesto que, como se vio, la consignación relacionó una cuenta distinta (…) Además, debió requerir al

departamento de Magdalena para que explicara si verificó, como lo disponía el parágrafo de la cláusula séptima del contrato de concurrencia 01 de 2009, los pagos que se efectuaron con los dineros que fueron girados al Fondo Nacional del Ahorro, tendientes al saneamiento del pasivo prestacional por cesantías de la E.S.E. Nuestra Señora del Carmen (…) En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 22 de mayo de 2017 y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo de Magdalena que realice las actuaciones pertinentes para verificar si a [la accionante] le fueron efectivamente pagadas las cesantías causadas entre 1985 y 1993. Para el efecto, deberá vincular al Fondo Nacional del Ahorro y requerir al departamento de Magdalena, para que informen sobre el destino de los dineros consignados en cuenta denominada Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-90099-03(AC)A

Actor: CELINDA YÉPES DE YÉPES

Demandado: ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE GUAMAL Y OTROS La Sala decide la consulta de la providencia del 22 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió:

1.- DECLÁRESE que la señora MILENA DEL CARMEN CHAVES CHARRIS, en su calidad de Gerente de la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el proveído calendado diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone como sanción tres (3) días de arresto domiciliario, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (…)1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que Celinda Yépez de Yépez laboró en la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen, ubicada en el municipio de Guamal (Magdalena), durante el periodo comprendido entre el 1985 al 2001. Que, al retirarse del servicio, el hospital pagó a Celinda Yépes de Yépes las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2001, mas no las causadas entre 1985 y 1993.

Que, el 6 de mayo de 2016, Celinda Yépez de Yépez pidió al Hospital Nuestra Señora del Carmen que le pagara las cesantías correspondientes a los años 1985 1 Folio 147 del expediente. a 1993, pero, mediante respuesta del 19 de mayo de 2016, el hospital denegó esa solicitud. Que, ante esa situación, Celinda Yépez de Yépez promovió acción de tutela contra

el Hospital Nuestra Señora del Carmen para que le pagaran las cesantías causadas entre 1985 y 1993. Que en esa acción de tutela se dispuso vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Magdalena y al municipio de Guamal. Que, por sentencia del 17 de noviembre de 20162, el Tribunal Administrativo del Magdalena amparó los derechos fundamentales de la actora y ordenó «a la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE GUAMAL (MAGD.), al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente proveído, se sirvan pagar a la señora CELINDA YÉPEZ DE YÉPEZ las cesantías correspondientes a los años comprendidos entre 1985 y 1993 si aún lo han hecho»3. Que esa decisión fue impugnada y esta Sección, mediante sentencia del 6 de abril de 20174, la confirmó, pues estimó que en el expediente de tutela no obraba prueba que acreditara que efectivamente hubiesen sido pagadas las cesantías causadas entre 1985 y 1993.

2. El incidente de desacato El 27 de abril de 20175, Celinda Yépez de Yépez presentó incidente de desacato contra la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen «y otros», porque no se había cumplido la sentencia de tutela, es decir, ninguna entidad había pagado las cesantías causadas entre 1985 y 1993.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 2 de mayo de 20176, ordenó correr traslado, por el término de tres días, del escrito de incidente de

desacato a: i) Jaqueline Cohen Cogollo, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen; ii) a Rosa Cotes de Zúñiga, en condición de 2 Folios 5-14 del expediente. 3 Folio 14 del expediente. 4 Folios 15-25 del expediente. 5 Folios 1-4 del expediente. 6 Folio 27 del expediente. Gobernadora del Magdalena, y iii) a Mauricio Cárdenas, en condición de Ministro de Hacienda y Crédito Público. En ese mismo auto, se dispuso que durante el término del traslado debía acreditarse el cumplimiento del fallo de tutela. Posteriormente, por auto del 11 de mayo de 20177, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó vincular a Milena del Carmen Chaves Charris, que era la persona que fungía actualmente como Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen.

3. La respuesta del incidente de desacato La Oficina Jurídica del departamento de Magdalena8 solicitó que exonerara de responsabilidad a esa entidad territorial, por cuanto no tenía ninguna obligación a cargo. En resumen, dijo: Que, en principio, las obligaciones laborales causadas a favor de la señora Celinda Yépez de Yépez debieron ser cubiertas por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, que era la entidad que fungía como empleador.

Que, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 242 de la Ley 100 de 19939, el departamento de Magdalena suscribió, junto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, el

Contrato de Concurrencia 01 de 2009, cuya finalidad era pagar el pasivo prestacional por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993, a favor de los empleados del Hospital Nuestra Señora del Carmen. Que, según las cláusulas del contrato de concurrencia, al departamento de Magdalena le correspondía 3.15 % del total del pasivo prestacional, equivalente a la suma de $ 16.127.650. Que, en cumplimiento de esa obligación, el departamento de Magdalena libró las órdenes de pago 2730 de 2010, por valor de $ 14.746.475 y a favor de la E.S.E. 7 Folio 107 del expediente. 8 Folios 36-39 del expediente. 9 ARTÍCULO 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley. Hospital Nuestra Señora del Carmen, y 2731 de 2010, por valor de $ 1.381.171, a favor del Fondo Nacional del Ahorro. Que, en ese sentido, la señora Celinda Yépez de Yépez aparecía como

beneficiaria del pasivo prestacional por concepto de cesantías causados a 31 de diciembre de 1993 en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, por lo que no podía predicarse obligación alguna respecto del departamento de Magdalena, en tanto que pagó lo que le correspondía según el contrato de concurrencia 01 de 2009. El subdirector jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público10 pidió que se declarara el cumplimiento del fallo por parte de esa entidad. Para el efecto, adujo: Que, de conformidad con el Contrato de Concurrencia 01 de 2009, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se comprometió a pagar el 87.68 % del pasivo prestacional por concepto de cesantías causados a 31 de diciembre de 1993 en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, que equivalía a la suma de $ 448.911.846. Que, en efecto, una de las beneficiarias de ese pasivo prestacional por cesantías era la señora Celinda Yépez de Yépez. Que, no obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró al Fondo Nacional del Ahorro el total del dinero que le correspondía de acuerdo con el contrato de concurrencia. Que, por ende, no le asistía ninguna obligación al ministerio, respecto de Celinda Yépez de Yépez. La Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen11 se pronunció sobre el incidente de desacato en los siguientes términos: Que, en virtud del Contrato de Concurrencia 01 de 2009, suscrito entre el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento de Magdalena y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, las cesantías de la señora Celinda Yépez de Yépez, correspondientes a los años 1985 a 1993, ya fueron pagadas. 10 Folios 68-69 del expediente. 11 Folios 78-79 del expediente. Que, en efecto, las tres entidades comprometidas cumplieron los compromisos presupuestales y reunieron el monto total del pasivo prestacional de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993. Que, de hecho, de eso da cuenta el acta de liquidación del Contrato de Concurrencia 01 de 2009, firmada el 9 de abril de 2014. Que, adicionalmente, el pasivo prestacional del sector salud no debía ser asumido por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, toda vez que así lo dispuso el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de octubre de 2001, en la que precisó que, según la ley, esa pasivo prestacional debía estar a cargo únicamente de la Nación y de las entidades territoriales. Que, justamente, en acatamiento a esa decisión, se expidió el Decreto 700 de 2013, que excluyó a las entidades hospitalarias del deber de asumir pagos por concepto de pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993. Que, por lo tanto, «no es justo, ni ajustado a derecho, condenar a una entidad pública a asumir el pago de una prestación como las Cesantías, en donde por disposición legal (Decreto Nacional No. 700 de 2013) y de acuerdo a la sentencia

del 21 de octubre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, solo es responsabilidad entre la Nación y las entidades territoriales, excluyendo expresamente a las entidades del sector salud»12.

4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 22 de mayo de 201713 (objeto de la consulta), declaró que Milena del Carmen Chaves Charris, Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen, incurrió en desacato y, en consecuencia, le impuso la sanción de tres días de arresto domiciliario. Las razones de la decisión, en síntesis, fueron: Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento de Magdalena acreditaron haber cumplido con la financiación del pasivo prestacional de la E.S.E.

Hospital Nuestra Señora del Carmen, por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993. 12 Folio 80 del expediente. 13 Folios 142-148 del expediente. Que, en efecto, al expediente del incidente de desacato se aportaron las órdenes de pago 2730 y 2731 de 2010, que demostraban el desembolso realizado por el departamento de Magdalena, según el porcentaje asumido en el Contrato de Concurrencia 01 de 2009. Que, a su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público probó el pago de $ 448.911.846, equivalente al 87.68 % del pasivo prestacional, mediante la copia del recibo de consignación de aporte a cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, con código 334784.

Que, por otra parte, el Fondo Nacional del Ahorro certificó que a Celinda Yépez de Yépez solo le reportaron las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2001, es decir, que estaba probado el pago de las cesantías causadas entre 1985 y 1993, prestaciones que estaban a cargo del Hospital Nuestra Señora del Carmen, como empleador de la actora. Que, por lo tanto, ante la ausencia de prueba que demostrara el cumplimiento del pago de las cesantías de los periodos 1985 a 1993, «surge irrefragable la inferencia que la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN es el ente que ha incumplido de manera flagrante lo ordenado (…) mediante providencia de calenda diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)»14. Que si bien la entidad hospitalaria afirmó que ya había pagado las cesantías de la Celinda Yépez de Yépez, en virtud del Contrato de Concurrencia 01 de 2009, y que, en todo caso, el pago del pasivo prestacional estaba a cargo únicamente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del departamento de Magdalena, lo cierto era que esos argumentos desbordaban el objeto del incidente de desacato, pues iban encaminados a controvertir lo ordenado en la sentencia de tutela. Que, adicionalmente, estaba probado el elemento subjetivo necesario para sancionar, por cuanto no se aportó ninguna prueba que demostrara que la Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen adelantó actuaciones administrativas para pagar las cesantías adeudadas a la señora Celinda Yépez de

Yépez.

5. Solicitud de nulidad 14 Folio 145 del expediente.

La Gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen pidió la nulidad del trámite incidental. En ese sentido, expresó: Que la providencia del 22 de mayo de 2017, que declaró el incumplimiento del fallo de tutela, afirmó que la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen no había rendido informe sobre el desacato propuesto por Celinda Yépez de Yépez. Que, sin embargo, el hospital sí se pronunció frente al incidente de desacato, dentro del término concedido para ello, y envió la respuesta a la dirección electrónica tadmin02mgd@notificacionesrj.gov.co el día 10 de mayo de 2017. Que, de hecho, fue en virtud de esa pronunciamiento que el Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto del 11 de mayo de 2017, vinculó a Milena del Carmen Chaves Charris como nueva gerente de la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen. Que, precisamente, con la respuesta de la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen se aportaron pruebas que demostraban que la obligación pretendida por Celinda Yépez de Yépez ya estaba satisfecha, de conformidad con el Contrato de Concurrencia 01 de 2009. Que, por ende, el Tribunal Administrativo del Magdalena dio lugar a la causal de nulidad del numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso, por cuanto no tuvo en cuenta los argumentos de defensa del hospital ni las pruebas aportadas para demostrar el pago.

6. Decisión sobre la solicitud de nulidad

Por auto del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la solicitud de nulidad formulada por la Gerente de la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen. En resumen, manifestó que si bien la providencia del 22 de mayo de 2017 se equivocó al manifestar la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen no intervino en el trámite del incidente de desacato, lo cierto era que, al abordar la solución del caso, sí se estudiaron los argumentos propuestos por esa entidad. Que, además, la solicitud de nulidad no se enmarcaba en ninguna de las causales previstas en el Código General del Proceso.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato15

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone:

ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En 15 Al respecto, ver la providencia del 6 de noviembre de 2014. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00054-01, en el que claramente se aludió al cumplimiento y al desacato de las órdenes de tutela.

segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como puede verse, la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación

de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero estas garantías cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza

sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso, miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o

responsables del incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo.

Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física

que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí solo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. El caso concreto El objeto de la presente consulta es determinar si la decisión de sancionar con arresto domiciliario de 3 días a Milena del Carmen Chaves Charris, adoptada mediante providencia del 22 de mayo de 2017, estuvo ajustada derecho o no. Por lo tanto, es necesario tener claridad sobre la orden impuesta en sede de tutela, para saber si se dio el incumplimiento, desde el punto de vista objetivo, y si, además, ese incumplimiento le es atribuible a Milena del Carmen Chaves Charris

(elemento subjetivo). La sentencia de tutela del 17 de noviembre de 2016 ordenó a la E.S.E. Hospital

Nuestra Señora del Carmen, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento de Magdalena que «se sirvan pagar a la señora CELINDA YÉPEZ DE YÉPEZ las cesantías correspondientes a los años comprendidos entre 1985 y 1993 si aún no lo han hecho»16. La Sala destaca que la orden de pago de las cesantías estaba condicionada a que ese pago no se hubiera efectuado, por lo que, en caso contrario —si el pago ya se hubiera realizado—, la orden sería ineficaz. Ese condicionamiento es plenamente válido, en tanto que el juez de tutela no puede autorizar que se pague dos veces una misma obligación. Así, para verificar el cumplimiento de la sentencia de tutela era necesario indagar si efectivamente se realizó el pago de las cesantías causadas a favor de Celinda Yépez de Yépez entre 1985 y 1993, independientemente de que ese pago se haya sido antes o después del fallo de tutela. 16 Folio 14 del expediente. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas del expediente, la Sala advierte que las cesantías causadas entre 1985 y 1993 a favor de Celinda Yépez de Yépez hacían parte del pasivo prestacional de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen. Así lo certificó la Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el listado de beneficiarios del 1 de diciembre de 200817. Además, para cubrir ese pasivo prestacional de cesantí