CE-47001-23-33-000-2017-00008-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

PARA CONTROVERTIR ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL

[D]e las pruebas aportadas por el actor se encuentra que los servicios de salud prestados fueron antes y durante la atención que culminó con la Junta Médica Laboral(…) y en el trascurso del período de la revisión del dictamen ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión, es decir que se valoraron las lesiones del actor, y si bien se allegó la historia clínica de una atención médica el día 27 de marzo de 2017, dicha atención no tiene la entidad suficiente para considerar que por vía de tutela puede ordenarse una recalificación emitida por acto administrativo, pues hace referencia únicamente a un control médico, y no hace una referencia explícita de una evolución negativa a la misma (...). Además, los argumentos de la impugnación están encaminados a controvertir la legalidad del acta, lo cual se reitera, se torna improcedente. (...) la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de rechazar por improcedencia la acción de tutela presentada por el [actor], por la existencia de otro medio de defensa judicial, y al no evidenciarse que el acta (…) de 26 de enero de 2017 sea manifiestamente contraria a la legalidad o vulnere gravemente los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO(E1)

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00008-01(AC) Actor: ARNOBIS MANUEL GUTIÉRREZ HURTADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALTRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR La Sala decide la impugnación presentada oportunamente por el actor contra el fallo de tutela proferido el 16 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó por improcedente la solicitud de la nueva calificación de pérdida de la capacidad laboral y amparó su derecho fundamental a la seguridad social.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía porque, a su juicio, la entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Por lo que solicita que: i) se analice de nuevo su petición de recalificación de Junta Médico Laboral, para determinar si tiene o no derecho a la pensión de invalidez; y ii) se ordene la inmediata afiliación a los servicios médicos, teniendo

en cuenta que las lesiones que presenta requieren de atención médica. 1.2. Hechos El actor prestó los servicios en el Ejército Nacional de Colombia en calidad de soldado regular en el año 2008, posteriormente como soldado profesional hasta el año 2012. Una de las actividades que tenía asignadas era el lanzamiento por helicóptero de una altura aproximada de 4 a 5 metros lo que a su juicio, le ocasionó trauma en la columna y en la rodilla derecha. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó la Junta Médico Laboral nro. 88507 de 8 de julio de 2016, que dictaminó para el actor una disminución de la capacidad del 17.64%. Esta decisión fue apelada, y el 26 de enero de 2017, mediante acta TML nro. 17-2-027, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía modificó la decisión y concluyó que la disminución del señor Arnobis Manuel Gutiérrez ascendió al 28.25%.

El actor solicitó: i) la revisión del acta emitida por el Tribunal Médico Laboral, por cuanto, a su juicio, presentaba diferentes errores en el dictamen, pero su solicitud fue negada, teniendo en cuenta que dichas decisiones son irrevocables; y ii) que la entidad preste los servicios médicos, teniendo en cuenta que al retirarse de la institución quedó inactivo en el sistema y continúa presentando secuelas por la prestación del servicio militar. 1.3. Pretensiones El señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado solicitó (fl. 6): “1. […] al señor juez ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional,

la protección de mis derechos fundamentales que están siendo vulnerados como consecuencia ordenar se disponga de lo necesario para que el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA analice nuevamente mi situación bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia. Tal dictamen sustituirá a los que fueron rendidos en este caso. Si no tengo la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar la pérdida de capacidad psicofísica, con el fin de determinar si puedo acceder a la pensión de invalidez por la gravedad de las lesiones que presento.

2. Solicito al señor juez ordenar al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la afiliación inmediata a los servicios médicos que presta la institución.

Teniendo en cuenta las lesiones que tengo requieren de tratamiento médico permanente ya que son de tipo esquelético que empeoran progresivamente.

3. Solicito al señor juez que ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía definir el origen de la enfermedad, de acuerdo con los artículos 15, 24 y 30 del decreto Ley 1796 del año 2000, literal b, enfermedad profesional […]”. 1.4. Actuación El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 7 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó comunicar la decisión al Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad Militar 1006 Batallón de Infantería Mecanizado nro. 5 “José María Córdova” y a la Junta Médica de la Brigada Móvil 12 del Ejército Nacional, y

les concedió 48 horas para rendir informe relacionado con la presente acción de tutela (fl. 92). 1.5. El informe de la autoridad vinculada La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía manifestó que el señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado ya había acudido con anterioridad ante la instancia de revisión médico laboral, y al momento de resolver su solicitud, se expidió el Acta nro. TML17-2-027 de 26 de enero de 2017, por lo que no era viable que el tribunal revocara el acto médico y realizara una nueva valoración médica. Lo anterior conforme el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 que establece que las decisiones contenidas en el acta que emite el organismo médico laboral son irrevocables y obligatorias, y contra las mismas solamente proceden las acciones jurisdiccionales. Asimismo, solicitó negar la acción de tutela, por cuanto: - El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como las Direcciones de Sanidad Militar y Policial “[…] se encuentran integrados por profesionales de la salud con los conocimientos científicos para determinar sobre la capacidad psicofísica del personal uniformado de la fuerza pública colombiana, en contraste con su estado actual de salud y sus antecedentes médico laborales1”, por lo que no bastaba la sola afirmación del soldado de que su salud había desmejorado para que procediera una nueva valoración médica. - Las secuelas ya habían sido objeto de valoración y calificación, siendo proyectadas de manera razonable para la vida del calificado con base en conocimientos técnico científicos. Por lo que una vez fijada la secuela y el grado

de discapacidad es inapropiado afirmar que “la secuela” empeoró, toda vez, que precisamente la evidencia médica exhibida al momento de la valoración conllevaba a que el tribunal médico pudiera establecer de manera definitiva todas las consecuencias generadas, es más, dicho porcentaje tiene en cuenta la edad del calificado al momento de la valoración, y realizar posteriormente una calificación iría en detrimento del calificado, pues a mayor edad menor porcentaje. - La acción de tutela es improcedente, pues el actor debe acudir al juez natural para discutir la legalidad del acta de la junta médico laboral, para el caso. Finalmente, citó diferentes apartes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Director de Sanidad del Ejército luego de haberse proferido la sentencia de primera instancia informó que el asunto en discusión en la acción de tutela no es de su competencia, puesto que se controvierte una decisión emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión quien fue llamado en el presente proceso (fl. 122). 1 Folio 102 anverso 1.6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo de 16 de marzo de 2017 adoptó las siguientes decisiones (fls. 111 a 121): “[…] 1°) RECHAZAR por improcedente la solicitud de amparo tutelar atinente a una nueva calificación de pérdida de la capacidad laboral, impetrada por el señor

ARNOBIS MANUEL GUTIÉRREZ HURTADO en contra del MINISTERIO DE

DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE

REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Y OTROS, de conformidad a lo expuesto en el presente proveído. 2°) AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social del señor ARNOBIS MANUEL GUTIÉRREZ HURTADO, y en consecuencia, ordénese a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, afilie al accionante a su sistema para la debida prestación de los servicios médicos que suministra la institución. […]”. El Tribunal Administrativo del Magdalena realizó un recuento de los hechos de la acción de tutela, así: i) que el señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado prestó sus servicios en el Ejército Nacional, entre los años 2008 y 2012, ii) que en una operación táctica en el año 2011, tuvo que lanzarse de un helicóptero, lo que le generó múltiples golpes que lo incapacitaron, iii) en el año 2012, se retiró de la institución, iv) mediante acta de Junta Médico Laboral le dictaminaron una disminución de la capacidad laboral del 17.64%, v) el actor apeló la decisión, y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Laboral mediante acta nro. TML17-2-027 de 26 de enero de 2017, modificó el porcentaje en 28.25%, iv) el tribunal consideró que se debía rechazar por improcedente, la solicitud de recalificación del porcentaje de disminución de la capacidad laboral, por existir otros medios de defensa, pero amparó el derecho a la salud y a la seguridad social, por lo que

ordenó que a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afiliar de nuevo al sistema de salud al señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado. 1.7. La impugnación El señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado impugnó la decisión, por considerar que (fls. 134 a 139): - La decisión de la primera instancia no tuvo en cuenta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía cometió errores al revisar su solicitud de asignar un nuevo índice por lesiones porque, a su juicio, las valoraciones fueron inexactas. - Citó el título noveno del Decreto 094 de 1989 que clasifica las lesiones o afecciones que originan la incapacidad y señaló cada una de las razones que consideraba no se habían tenido en cuenta en la revisión (lesión en la columna lumbar, dermatitis atópica, alergia nasal). - Consideró que el Tribunal Médico no modificó el origen de su enfermedad de común a profesional, por el hecho de no existir un informativo prestacional por lesiones, cuando le correspondía al organismo calificar el origen de la misma. - Indicó que su salud ha desmejorado notablemente, por cuanto en las oportunidades que tuvo acceso a Sanidad del Ejército Nacional, y solicitaba las autorizaciones para medicamentos o especialistas le informaban que no había contrato, por lo que no podía tener acceso los servicios médicos. - Finalmente, citó la tutela T-696 de 2011 donde afirmó que la Corte Constitucional había indicado que cuando los soldados en servicio activo o retirado tenían derecho a una nueva valoración médica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico La Sala deberá determinar si confirma o revoca el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 16 de marzo de 2017, que decidió declarar improcedente la presente acción de tutela. Para lo cual esta Sala analizará si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado al no realizar una nueva valoración del porcentaje dictaminado por concepto de disminución de capacidad laboral, mediante acta TML nro. 17-2-027 de 26 de enero de 2017. 2.4. Análisis del caso concreto

En el caso sub lite, el señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado al renunciar al Ejército Nacional fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad que mediante acta nro. 88507 de 8 de julio de 2016 dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 17.64%, calificada como enfermedad común que ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo. El actor fue valorado por las especialidades en dermatología, fisiatría, medicina interna y ortopedia y, en las conclusiones se indicó (fls. 47 a 49):

“A.- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1).DERMATITIS ATÓPICA VALORADA POR DERMATOLOGÍA EN EL

MOMENTO CONTROLADA. 2) NEVUS CONGÉNITUS Y EPIDÉMICOS

VALORADO POR DERMATOLOGÍA SIN SECUELA SEGÚN CONCEPTO. 3)

ANTECEDENTES DE LA LESIÓN MENISCAL Y LCA RODILLA DERECHA

VALORADA POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) DOLOR E

INESTABILIDAD DE RODILLA DERECHA SUSCEPTIBLE DE CORRECCIÓN

QUIRÚRGICA. CIRUGÍA A LA CUAL RENUNCIA. 4) ANTECEDENTE DE

TRAUMA LUMBAR NO ESPECIFICADO ASOCIADO A TRASTORNO DISCAL Y

RADICULAR NO DOCUMENTADO CON RNM O ELECTROMIOGRAFÍA QUE

DEJA COMO SECUELA A) LUMBALGIA CRÓNICA. 5) HISTORIA DE

RINOSINUSITIS TRATADA Y RESUELTA CSEGÚN CONCEPTO DE MEDICINA

INTERNA. FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN”.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía analizó las inconformidades presentadas por el actor contra el acta de la Junta Médico Laboral nro. 88507 de 8 de julio de 2016, quienes, mediante acta nro. TML17-2027 de 26 de enero de 2017, valoraron nuevamente al señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado en las especialidades de fisiatría, ortopedia y dermatología para modificar los siguientes resultados (fls. 35 a 41): - La lesión de rodilla derecha posterior indicó que no había sido calificada, de acuerdo a la situación del calificado, por lo que revocó el puntaje y asignó la máxima calificación, de conformidad con el numeral 1-191, índice 7 del Decreto 094 de 1989. - La discopatía de columna secundaria a trauma es de tipo estructural dada por abombamientos globales posteriores de L3-L4-L5 sin radiculopatía, por lo que revocó el puntaje y asignó el correspondiente, de acuerdo al estado actual de la lesión. - La lesión lumbar y de rodilla derecha se consideró como accidente común, pues no se aportó el informativo administrativo que sustentara los hechos relacionados por el calificado. Finalmente, se determinó: 1. Dermatitis atópica controlada. 2. Nevus congénito sin secuelas valorables. 3. Trauma de rodilla derecha que deja como secuela: dolor e inestabilidad de la rodilla. 4. Trauma lumbar con discopatía por abombamiento L3L4y L-5 sin radiculopatía que deja como secuela: lumbalgia crónica. 5.

Rinosinusitis de tratamiento médico. Por lo que concluyó que la disminución de la capacidad laboral era del 28.25% y la imputabilidad fue en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad común. El actor presentó acción de tutela con la finalidad que se hiciera una recalificación del acta nro. TML17-2-027 de 26 de enero de 2017 porque, a su juicio, no se había tenido en cuenta las condiciones de salud que presentaba y que a su parecer habían sido en el servicio por causa y razón del mismo, pero el Tribunal Administrativo del Magdalena al proferir la sentencia el 16 de marzo de 2017 rechazó esta solicitud por improcedente, amparó el derecho fundamental a la seguridad social y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afiliar al accionante al sistema de salud (fls. 111 a 121). El señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado impugnó solamente el numeral 1 de la decisión de primera instancia relacionada con el rechazo de la acción por improcedente, al considerar que la Corte Constitucional en sentencia T-696 de 2011 admitió la posibilidad de recalificar un acta de junta médico laboral emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que el acta TML nro. 17-2-027 de 26 de enero de 2017 contenía errores en el diagnóstico y en la valoración y porcentaje dictaminado como disminución de la pérdida de capacidad laboral y que a su juicio, sus dolencias han aumentado. La Sala encuentra que los hechos de la sentencia T-696 de 2011 referida por el

actor en su impugnación no son similares a los aquí estudiados, por cuanto en dicha providencia se trata de un policía que fue retirado del servicio mediante acto administrativo por patologías que surgieron en eventos de carácter bélico, y se determinó un 74.53% de disminución de la capacidad psicofísica. Es decir, dicha calificación fue 1% menos del exigido para la pensión de invalidez, lo que a juicio de la Corte Constitucional sí constituía una necesidad de revisar nuevamente el porcentaje calificado, toda vez que, estar inmerso en una actividad bélica tenía la potencialidad de evolucionar negativamente para la salud, con el pasar del tiempo. Visto lo anterior, la Sala no puede inferir que prima facie las solicitudes para la recalificación de un acta emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son susceptibles de ser amparadas por vía de tutela, teniendo en cuenta que por regla general resulta improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, que señala: “[…] Artículo 6. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. […]”. En las pruebas documentales obrantes en la acción de tutela, además de la atención prestada en las Fuerzas Militares de Colombia y las actas emitidas por la Junta Médico Laboral de 8 de julio de 2016 y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía de 26 de enero de 2017, se aportaron: i) la historia clínica nro. 1083463329 del Hospital San Cristóbal de Ciénaga ESE de fechas 7 de mayo y 4 de diciembre de 2014 (fls. 42 a 44-56-58-65), ii) la historia sin número de la Clínica Mar Caribe de fechas 11 de junio y 30 de octubre de 2014 (fls. 63-66), iii) la historia clínica nro. 53639 de la Fundación Sanar Kinesis de fechas 17 de noviembre de 2015, 21 de mayo de 2016 y 27 de marzo de 2017 (fls. 52-54-162), iv) imágenes diagnósticas y exámenes de laboratorio de fechas 5 de noviembre de 2013, 26 de mayo de 2014, 7 de mayo de 2014, 27 de agosto de 2016 (fls. 53-5764-78-85), v) epicrisis con fecha 11 de enero de 2017 (fls. 45 a 46), Visto lo anterior, la Sala no encuentra procedente que por vía de tutela se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía la recalificación del acta TML nro. 17-2-027, por cuanto para que ello fuera posible se debía determinar:

1. La existencia de una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio.

(ii) Que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente. (iii) Que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Pero de las pruebas aportadas por el actor se encuentra que los servicios de salud prestados fueron antes y durante la atención que culminó con la Junta Médica Laboral nro. 88507, y en el trascurso del periodo de la revisión del dictamen ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión, es decir que se valoraron las lesiones del actor, y si bien se allegó la historia clínica de una atención médica el día 27 de marzo de 2017, dicha atención no tiene la entidad suficiente para considerar que por vía de tutela puede ordenarse una recalificación emitida por acto administrativo, pues hace referencia únicamente a un control médico, y no hace una referencia explícita de una evolución negativa a la misma (fl. 162). Además, los argumentos de la impugnación están encaminados a controvertir la legalidad del acta, lo cual se reitera, se torna improcedente. En conclusión, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de rechazar por improcedencia la acción de tutela presentada por el señor Arnobis Manuel Gutiérrez Hurtado, por la existencia de otro medio de defensa judicial, y al no evidenciarse que el acta TML nro. 17-2-027 de 26 de enero de 2017 sea manifiestamente contraria a la legalidad o vulnere gravemente los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III RESUELVE PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las consideraciones anteriores. SEGUNDO. Notificar a las partes esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO