CE-47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO

PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Improcedencia Se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo. (…). En casos como el que ocupa la atención de la Sala, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 4 de abril de 1994, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, únicamente acreditaba 486 semanas de cotización, incumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986. En este estado, para la Sala es

importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 140 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / LEY 65 DE 1993 / DECRETO 407 DE 1994 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17)

Actor: LEONEL COLMENARES SUÁREZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación empleado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)1 - Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - Ingreso base de liquidación (IBL)2

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el actor, como apelante único, contra la sentencia del 19 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Leonel Colmenares Suárez, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 339611 del 29 de septiembre de 2014, a través de la cual la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES le negó una pensión de jubilación, y GNR 23467 del 3 de febrero de 2015, por medio de la cual la mencionada funcionaria confirmó el acto inicial al desatarse el recurso de reposición

interpuesto contra este. Asimismo, del acto ficto producto del silencio administrativo negativo por la omisión de resolver el recurso de apelación que interpuso contra la resolución que le negó la prestación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reconocer en su favor una pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales4 devengados durante el último año de servicios a partir del 29 de octubre de 2014, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos 1 En adelante INPEC. 2 En lo que sigue IBL. 3 El expediente ingresó al Despacho el 14 de septiembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 179. 4 Por concepto de asignación básica, los subsidios alimentación, de unidad familiar y trasporte, el sobresueldo, bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones, navidad y de riesgo.

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. El actor nació el 27 de noviembre de 19745 y laboró al servicio del INPEC como dragoneante desde 4 de abril de 1994 al 28 de octubre de 20146, esto es, por un tiempo de 20 años, 6 meses y 25 días.

5. A través de la Resolución 3717 del 9 de octubre de 20147, suscrita por el director general del INPEC, se le aceptó la renuncia al accionante en su cargo de dragoneante código 4114, grado 11, a partir del 29 de octubre de 2014.

6. El 5 de junio de 2014, el demandante solicitó a COLPENSIONES el

reconocimiento de una pensión de jubilación, la que fue negada por la gerente de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la entidad a través de la Resolución GNR 339611 del 29 de diciembre de 20148, toda vez que no acreditó los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas.

7. El 22 de octubre de 20149, el actor interpuso recurso de reposición, en subsidio de apelación, contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución GNR 23467 del 3 de febrero de 201510, expedida por la gerente de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, en el sentido de confirmarlo; no obstante, la entidad omitió resolver el recurso de apelación, configurándose así un acto ficto producto del silencio administrativo negativo.

Normas vulneradas y concepto de violación

8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; 11 de la Ley 100 de 1993; 168 de Decreto 407 de 1994; las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986; y el Decreto 2090 de 2003. 5 Según cédula de ciudadanía visible a folio 38. 6 Conforme a la certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones del 23 de febrero de 2014, expedida por el INPEC (Fl. 18). 7 Visible a folio 39. 8 Visible a folios 1 y 2.

9 Visible a folios 4 a 6. 10 Visible a folios 8 y 9.

9. Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del INPEC, el cual se encuentra establecido en las Leyes 32 de 1986 y 407 de 1994, entre otros, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 20 años de servicio sin consideración a la edad y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, dispuestos en el Decreto 1045 de 1978.

10. Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años en el INPEC como dragoneante, cargo catalogado como de alto riesgo, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

Contestación de la demanda

11. El ente previsional demandado, COLPENSIONES, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que el demandante incumple con los requisitos establecidos en el régimen que le resulta aplicable, que no es otro que el del Decreto 2090 de 200311, el cual regula las actividades de alto riesgo, toda vez que no cuenta con las 500 semanas necesarias a la entrada en vigencia de esta norma, esto es, el 27 de julio de 2003, para que le sea aplicada la Ley 32 de 1986

para el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La sentencia apelada

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas a la parte vencida, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, que el accionante no acredita los requisitos dispuestos en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 para que le sea aplicada la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, pues al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, no tenía las 500 semanas necesarias para la aplicación de la mencionada ley, dado que únicamente reunía 467,87. 11 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.»

13. Además, tampoco cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de esta ley, no tenía 40 años de edad ni 15 de servicios.

14. En cuanto a las costas, determina su improcedencia al establecer que no existe prueba de su causación.

Recurso de apelación

15. El demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al estimar que le asiste el derecho al reconocimiento pensional

según la Ley 32 de 1986 sin necesidad de acreditar los requisitos del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, esto es, tener cuando menos 500 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigencia de esta norma y cumplir con las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

16. Lo anterior, por cuanto el régimen de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003 únicamente aplica a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresen con posterioridad a la fecha en que entró en vigor, esto es el 28 de julio de 2003. Entonces, al estar demostrado que se incorporó al INPEC en dicha calidad el 4 de abril de 1994, no es posible que se le aplique dicho decreto, que reguló las actividades de alto riesgo.

17. Por lo tanto, estima que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos solicitados.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

18. El accionante y el ente previsional demandado presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

19. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su condición de exdragoneante del INPEC, de conformidad con las Leyes 32 de 1986

y 407 de 1994?; y de ser cierto, establecer si ¿hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

20. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC; y iii) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

21. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social

Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

22. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros12.

23. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto

tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: 12 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será

el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (Negrilla fuera del texto original).

24. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

25. Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»

(se subraya).

26. Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199313, tal como se desprende del texto de la

13 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció

dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre

los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”»

27. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición

pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice

de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»

28. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen

de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas14.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la

finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un 14 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.»

29. Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

30. Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la

Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem.

31. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

32. Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o

festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC

33. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.

Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.»

34. En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, «(p)or la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia», que reguló todo lo relativo al

ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional.

35. Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.»

36. Por lo dicho, se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de edad a cualquier edad.

37. Posteriormente, fue expedida Ley 65 de 1993, «(p)or la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», en donde se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y