CE-47001-23-33-000-2017-00038-01(AC)-2017

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR ACTIVA - Por ausencia de poder especial [E]l señor [R.S.] carece de legitimación por activa para actuar en favor del [accionante], en la medida en que no aportó el poder especial legalmente conferido por el interesado para que representara sus intereses en la presente acción constitucional. (...) dicho contrato de mandato no habilita a la tutelante para interponer directamente la acción de tutela, pues para eso se requiere poder especial conferido por el propio afectado con la decisión que en esta sede se cuestiona. De igual forma, en el dossier no se observa manifestación de manera expresa o que se desprenda del contenido del escrito de la acción de tutela, que está actuando como agente oficioso del interesado ante la imposibilidad de cualquiera de ellos para acceder a la acción de tutela, como tampoco se encontró escrito alguno que permita inferir que el señor Larios Losa ratifica el contenido y la veracidad de los hechos y de las pretensiones contenidas en la tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 812 DE 2003 / LEY 1151 DE 2007 / LEY 1450 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00038-01(AC)

Actor: JAIRO ALFONSO LARIOS SOSA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del

Magdalena. HECHOS RELEVANTES El señor Osman Hipólito Roa Sarmiento, quien actúa en nombre propio y en representación del señor Jairo Alfonso Larios Sosa interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, Subdirección de Monitoreo y Control y el municipio de Ciénaga, Magdalena con fundamento en los siguientes hechos: Sostuvo que ejerce la representación legal de varios docentes y/o funcionarios del servicio educativo y ha adelantado diferentes actuaciones jurídicas tendientes a solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de las primas extralegales en diferentes municipios del país, entre ellos, en el de Ciénega. Argumentó que, para el caso del departamento del Magdalena, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación mediante Oficio 2014EE49982 del 7 de julio de 2014 dirigido a la Secretaría de Educación de Ciénaga, entre otras cosas, certificó el valor de la deuda laboral del referido municipio por concepto de prima extraordinaria de navidad del personal docente y directivo docente por las vigencias 2003 a 2013. Agregó que a través del Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017 la Dirección

de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación emitió un concepto y/o orientación sobre la aplicación del Concepto 2302 de 2017 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de primas extralegales, cambiando de manera arbitraria lo ya decidido por el ente ministerial. Considera que en virtud de lo previsto en las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 las deudas vigentes con el personal docente y administrativo por concepto de salarios y prestaciones sociales financiados con recursos del situado fiscal y/o Sistema General de Participaciones deben ser pagadas por las entidades territoriales, siempre que estén debidamente soportadas y certificadas por el Ministerio de Educación, como sucede en el caso bajo estudio. Precisó que al existir una deuda laboral certificada por el Ministerio de Educación Nacional por concepto de prima extraordinaria de navidad del personal docente y directivo docente por las vigencias 2003 a 2013, deben pagarse con cargo al Sistema General de Participaciones. Sin embargo, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, Subdirección de Monitoreo y Control y el Municipio de Ciénaga en virtud del Oficio 2017-EE111634 del 7 de julio de 2017 cambiaron de manera intempestiva la posición jurídica adoptada con anterioridad sobre el pago de las prestaciones económicas reclamadas, circunstancia que desconoce los derechos al debido proceso y los principios de confianza legítima, cosa juzgada administrativa y favorabilidad. PRETENSIONES Peticionó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y la aplicación de

los principios constitucionales de confianza legítima, seguridad jurídica, favorabilidad, in dubio pro operario y cosa juzgada y declarar que el Ministerio de Educación Nacional, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, la Subdirección de Monitoreo y Control y el municipio de Ciénaga, Magdalena incurrieron en una violación directa de la Constitución. En consecuencia, solicitó dejar sin efectos jurídicos e inaplicar el criterio adoptado por las entidades referidas en el Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Municipio de Ciénaga, Magdalena (ff. 44 a 49). La apoderada del ente territorial señaló que se opone a todas las pretensiones de la acción de tutela porque la administración municipal y la Secretaría de Educación carecen de fundamentos jurídicos para reconocer y ordenar el pago de la prima extralegal de navidad, habida consideración de las normas legales y las recomendaciones dadas por el Ministerio de Educación Nacional sobre la aplicación del Concepto 2302 de 2017 proferido por el Consejo de Estado y el fallo del 7 de noviembre de 2013 en el que declaró la nulidad parcial del artículo 1.º de la Ordenanza 9 de 1976. Ministerio de Educación Nacional (ff. 56 a 62) Explicó que si bien es cierto había validado y certificado conceptos de deudas laborales por solicitud de las entidades territoriales certificadas en educación hasta la vigencia 2014, también lo es que la Subdirección de Financiamiento, Otras

Entidades, Seguimiento, Saneamiento y Cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Oficio 2014ER197412 del 25 de noviembre de 2014 devolvió sin trámite 11 certificaciones emitidas por la entidad por concepto de deudas que incluían primas extralegales con fundamento en la falta de fundamento legal para su reconocimiento. Asimismo, precisó que junto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adelantó acciones tendientes a verificar la existencia de fundamentos legales y constitucionales de las reclamaciones por primas extralegales, en las que se incluyen, la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo, mesas de orientación y la solicitud de concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta última, atendida el 28 de febrero de 2017 por la Corporación, en el que concluyó que después del Acto Legislativo 01 de 1968 las corporaciones o autoridades territoriales no tienen competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación. Por lo tanto, el Ministerio de Educación emitió los oficios en el mes de julio de 2017 orientando a las entidades sobre la aplicación de los argumentos desarrollados por el Consejo de Estado en el Concepto 2302 de 2017 y la imposibilidad de seguir financiando el pago de las primas extralegales con recursos públicos. Resaltó que existen pronunciamientos del Consejo de Estado a través de los cuales ha advertido que la creación de las denominadas primas extralegales es inconstitucional porque a partir de la Reforma Constitucional de 1968 las

Asambleas y Concejos perdieron competencia para ello. Finalmente, indicó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otro medio de defensa para controvertir las decisiones adoptadas por el ente ministerial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Larios Sosa al considerar que cuenta con otro medio de defensa para dejar sin efectos el acto administrativo que considera lesiona sus derechos y discutir si le asiste o no derecho al pago de las primas extralegales. Precisó que el accionante no ha agotado los medios de defensa ni en sede administrativa ni ante el juez natural tendientes a obtener el pago de las primas extralegales y tampoco acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo ni siquiera de manera transitoria. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción constitucional. Para el efecto, sostuvo que el Oficio 2017EE-11634 del 7 de julio de 2017 proferido por el Ministerio de Educación Nacional no es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto se trata de una orientación dirigida a las entidades territoriales que genera un cambio intempestivo a una situación jurídica particular, lo que implica una transgresión del derecho fundamental al debido proceso. Asimismo, manifestó que el referido oficio no tiene fuerza vinculante para

modificar, crear o extinguir un derecho particular o una situación jurídica concreta. Sin embargo, deber ser inaplicado y dejado sin efectos jurídicos por haberse expedido de manera irregular. Reiteró que el Ministerio de Educación certificó la deuda existente con el personal docente y administrativo por concepto de primas extralegales y demás emolumentos salariales y, por ende, tales pasivos deben ser pagados por las entidades territoriales.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El abogado Osman Hipólito Roa Sarmiento está legitimado para presentar la acción de tutela en nombre y representación del señor Jairo Alfonso Larios Sosa? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) Legitimación en la causa por activa y (ii) ausencia de legitimación para actuar en el caso concreto. Veamos:

I. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el

fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela. La norma indica que la misma puede ser presentada: (i) Directamente por el afectado; (ii) a través de su representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial o; (iv) por medio de agente oficioso. En relación con el poder dentro de la acción de tutela, de relevancia para el caso bajo estudio, se advierte que el mismo debe ser otorgado específicamente para la interposición de la tutela. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-194/12 reiteró los elementos que deben cumplirse para ejercer la acción de tutela a través de abogado, así: (i) acto jurídico formal que se concreta en un escrito, llamado poder, el cual se presume auténtico; (ii) tratándose de un poder especial, debe ser específico, de modo que aquel conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende otorgado para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial. En ese orden de ideas, el juez debe verificar para admitir la tutela que si se actúa

mediante apoderado, se allegue el poder que cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. - Ausencia de legitimación para actuar en el caso concreto El señor Osman Hipólito Roa Sarmiento, quien actúa en nombre propio y en representación del señor Jairo Alfonso Larios Sosa interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, Subdirección de Monitoreo y Control y el municipio de Ciénaga, Magdalena porque considera que las entidades transgredieron el derecho al debido proceso y desconocieron los principios constitucionales de confianza legítima, seguridad jurídica, favorabilidad, in dubio pro operario y cosa juzgada. Para el efecto, explicó que el Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017 proferido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación mediante el cual emite una orientación sobre la aplicación del Concepto 2302 de 2017 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado desconoce lo previsto en las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011. Precisó que al existir una deuda laboral certificada por el Ministerio de Educación Nacional por concepto de prima extraordinaria de navidad del personal docente y directivo docente por las vigencias 2003 a 2013, deben pagarse con cargo al Sistema General de Participaciones. Sin embargo, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, Subdirección de Monitoreo y Control y el Municipio de Ciénaga en virtud del Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017 cambiaron de

manera intempestiva la posición jurídica adoptada con anterioridad sobre el pago de las prestaciones económicas reclamadas. En consecuencia, pretende se deje sin efectos jurídicos el Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017. Ahora, como se dijo en párrafos precedentes, se encuentra legitimado en la causa por activa para interponer la presente acción constitucional solamente el titular de los derechos fundamentales o su apoderado, caso en el cual debe anexar al dossier el poder especial debidamente conferido. Situación que no se observa en el presente asunto. En efecto, la Subsección encuentra que en el presente asunto el señor Roa Sarmiento carece de legitimación por activa para actuar en favor del señor Jairo Alfonso Larios Sosa, en la medida en que no aportó el poder especial legalmente conferido por el interesado para que representara sus intereses en la presente acción constitucional. Repárese que en el sub examine obra un poder otorgado por la señora Ángela Patricia Rodríguez Villarreal, representante legal de la firma Roa Sarmiento Abogados SAS, al abogado Osman Hipólito Roa Sarmiento para que iniciara la acción de tutela objeto de estudio a nombre y representación del señor Larios Sosa, con fundamento en el mandato suscrito entre este último y la señora Rodríguez Villareal (f. 20). Empero, de la lectura del contrato de mandato se observa que se destinó a “(…) obtener el reconocimiento y pago de PRIMAS EXTRALEGALES – PRIMA SEMESTRAL a favor del mandante (…)”, por tanto ese mandato no se extiende a

la facultad de promover acciones de tutela para cuestionar actos administrativos de carácter general como es el caso del Oficio EE-111634 del 7 de julio de 2017 proferido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación mediante el cual emite una orientación sobre la aplicación del Concepto 2302 de 2017 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Así entonces, dicho contrato de mandato no habilita a la tutelante para interponer directamente la acción de tutela, pues para eso se requiere poder especial conferido por el propio afectado con la decisión que en esta sede se cuestiona. De igual forma, en el dossier no se observa manifestación de manera expresa o que se desprenda del contenido del escrito de la acción de tutela, que está actuando como agente oficioso del interesado ante la imposibilidad de cualquiera de ellos para acceder a la acción de tutela, como tampoco se encontró escrito alguno que permita inferir que el señor Larios Losa ratifica el contenido y la veracidad de los hechos y de las pretensiones contenidas en la tutela. Las anteriores consideraciones, llevan a la Subsección a establecer que ante la falta de interés para actuar del señor Roa Sarmiento, trae como consecuencia la improcedencia de la acción de tutela y por tanto, no es procedente pronunciarse sobre el fondo del asunto. Igualmente, la Subsección estima que en caso de que existiera un mandato o poder especial para presentar el mecanismo constitucional de la referencia, tampoco daría lugar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, comoquiera que la

parte accionante no demostró la existencia de una afectación concreta de los derechos fundamentales que invoca a raíz de la expedición del acto administrativo general que ataca, máxime cuando no existe ninguna prueba del inicio de una actuación administrativa por parte del abogado Larios Sosa para reclamar ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la prima extralegal en nombre del accionante. Por último, se repara que el señor Roa Sarmiento indicó que ejercía la acción constitucional en nombre propio, pero no demostró una afectación directa de los derechos fundamentales que invoca, ni la forma en la que la decisión de la administración lesiona sus intereses o el ejercicio de su actividad profesional. En todo caso, la Subsección considera que si el citado abogado considera que el acto administrativo contenido en el Oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017 desconoce los principios constitucionales invocados, también dispone de la posibilidad de agotar el medio de defensa judicial idóneo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en la forma en la que fue advertido por el Tribunal de primera instancia. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada en representación del señor Jairo Alfonso Larios Sosa, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada en representación del señor Jairo Alfonso Larios Sosa, pero por las razones aquí expuestas.

Segundo: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS