CE-47001-23-33-000-2017-00063-01(5595-18)-2020

RECURSO DE APELACIÓN - Fallido / APELACIÓN FALLIDA - Falta de congruencia entre las razones expuestas en el recurso con lo que fue materia de pronunciamiento por el juez de instancia Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. La competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. Es notoria la falta de congruencia de las razones expuestas por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con lo que constituía el objeto de la litis, y particularmente con lo que fue materia de pronunciamiento por el juez de instancia, motivo por el cual la Subsección estima que se trata de una apelación fallida y que, en consecuencia, no puede

pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Magdalena, con lo que desatendió el principio de congruencia que debe existir, y en esa medida se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00063-01(5595-18)

Actor: ÁLVARO LERMA VILLALOBOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. APELACIÓN

FALLIDA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-5452020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 15 de noviembre de 2016 Tribunal Administrativo del Magdalena

Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 20 de junio de 2018

Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0891 del 22 de julio de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante.

2. En consecuencia, condenar a la entidad demandada a incluir como base en la liquidación de la pensión, el promedio de todos los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior al estatus de pensionado, tales como: auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección, y concretamente los que se encuentren certificados por la autoridad competente. Lo anterior con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió los requisitos para su pensión.

3. Condenar a la demandada a pagar las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, y desde la fecha en que adquirió el estatus hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del monto reconocido en la sentencia. 1 Folios 1 y Vto., C1.

4. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

5. Condenar a la demandada al cumplimiento de la sentencia con observancia de

los artículos 189 y 192, así como condenarla en costas de acuerdo al artículo 188 ibídem. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante es docente al servicio del departamento del Magdalena, financiado con el Sistema General de Participaciones.

2. Por medio de la Resolución 0891 del 22 de julio de 2014, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante. En la liquidación de la pensión, no fueron incluidos los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado.

3. El demandante ingresó al servicio público de educación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que las normas prestacionales que deben aplicarse son las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 4 de 1966.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 2 Folios 1 Vto., 2 y 2 Vto.C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] el problema jurídico se centra en determinar si al señor ALVARO LERMA VILLALOBOS le asiste o no derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación reconocida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y se le incluyan todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al que adquirió el estatus pensional, como auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, sobre sueldo por dirección.» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El 20 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el régimen legal que cobija el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes, así como lo pertinente en materia de reliquidación pensional por inclusión de factores salariales; para ello, hizo alusión a la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, en la que se indicó que para la determinación de la mesada pensional,

debían tenerse en cuenta todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, aunque los mismos no estén enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 que modifica la Ley 22 de 1985. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 103 Vto y 104, C1. 6 Folios 134 a 140, C1. En segundo término, y al descender al caso concreto, señaló que de conformidad con el certificado expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante devengó además del salario básico y de las horas extras, la prima de vacaciones y la prima de navidad. En ese orden de ideas, el tribunal consideró que debía declararse la nulidad parcial del acto administrativo tutelado y ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio (19 de noviembre de 2011 a 19 de noviembre de 2012). Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado; ii) condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, suma que debía además ser indexada; y iii) negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Tras exponer el marco legal de las prestaciones sociales de los docentes, indicó que la prima de servicios no ha sido creada por la Ley 91 de 1989. De otro lado trajo a colación una cita jurisprudencial que tanto la indexación como los intereses moratorios, no podía aplicarse directamente por la administración, pues solo puede hacerse en cumplimiento de una decisión judicial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 7 Folios 264 a 283, C1.

La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 343 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a los argumentos expuestos por las partes en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Revisados los precisos términos del recurso de alzada interpuesto por la entidad demandada y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se reduce a la siguiente pregunta: ¿La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las súplicas de la demanda? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no

presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que le ordenó reconocer y pagar al 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» demandante la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta sección9 se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado10, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 1900123-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 10 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva

en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de

recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. En el sub examine se advierte que en la sentencia del 20 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados por éste en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, y que representó condenar a la entidad demandada a reliquidar la mesada pensional del libelista, con las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones, así como el reconocimiento y pago de la diferencia resultante con las mesadas pensionales ya canceladas, y la indexación de la suma liquidada que se derivara de la sentencia proferida. Para el efecto, en la sentencia objeto de alzada se indicó lo siguiente sobre los puntos de derecho discutidos en el curso de la primera instancia: «El punto de inconformidad del actor frente a la decisión que reconoció su pensión de jubilación y que es objeto de nulidad, radica en que se su prestación periódica debe ser liquidada conforme el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. La Corporación tal como lo ha indicado de manera reiterada en anteriores

oportunidades, […] emplea la posición adoptada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, conforme la cual debe liquidarse la pensión de jubilación con todos los factores salariales percibidos habitual y periódicamente, aunque no esté enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 que modifica la Ley 33 de 1985. […], conforme al certificado de salarios No. 2740 expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 17-19), en el que se relacionan los factores devengados por el demandante el último año de servicios (19 de noviembre de 2011 al 19 de noviembre de 2012), se observa que además del salario básico y horas extras, devengó la prima de vacaciones y prima de navidad. En ese orden de ideas, la Sala estima que debe declararse la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado, a través del cual se reconoció la pensión de jubilación al señor ALVARO LERMA VILLALOBOS, pues quebrantó las normas en que debían fundarse, desconociendo los derechos legales y constitucionales del actor frente a su pensión. Corolario de lo anterior, habrá lugar a ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a título de restablecimiento del derecho, que reliquide la pensión de jubilación del señora Álvaro Lerma Villalobos, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de servicio (19 de noviembre de 2011 al 19 de noviembre de 2012), según la certificación salarial No. 2740 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, incluyendo además del salario básico y horas extras, la doceava parte de la prima de vacaciones y prima de navidad, las cuales se insiste, se dejaron de incluir al momento del reconocimiento de la pensión del demandante. […]» (Subrayas del texto original) Como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandada, circunstancia que trae aparejadas dos consecuencias procesales que inciden en el asunto que nos ocupa: i) la parte demandante se encuentra conforme con las decisiones adoptadas por el a quo; y ii) por sana y natural lógica, bajo el entendido de que nadie persigue de manera racional su propio perjuicio, el recurso de apelación a interponer por la entidad condenada debía circunscribirse a los apartes de la sentencia que le fueron desfavorables, que en el sub lite se limitaron a la decisión de nulitar parcialmente el acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandante y en consecuencia, a reliquidar la prestación reclamada con la inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones. No obstante, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que: «[…] DECRETO 451 DE 1984 […] DECRETO 1042 DE 1978 […] Precisamente, del estudio de los anteriores artículos es que se hace evidente la restricción creada por el legislador en materia de aplicación a los

funcionarios de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, entidades de las que no se hacen parte los docentes. […] Así mismo el Consejo de Estado en sentencia del 2 de noviembre de 2006, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, dispuso: “(…) La bonificación por servicios prestados, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Los dos primeros establecidos en los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el ultimo(sic) en el artículo 3 del Decreto 451 de 1984, ninguno de ellos contemplaron tales prestaciones para los docente nacionales, como es el caso de la actora, pues los artículos 1 y 104 del citado Decreto 1042 de 1987, en cuanto a la bonificación por servicios prestados y prima de servicios prestados, que dichos factores no se aplicarían al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas (…)”. […]. Así las cosas, la prima de servicios para el personal docente y directivo docente 1) no ha sido creada por la ley 91 de 1989. Cuando la norma habla de continuar, hace referencia a aquellos casos en que fueron otorgadas con fundamento de normativa previa, 2) la ley 91 de 1989 en su parágrafo segundo, hace una mezcla entre las normas que otorgan prestaciones sociales y aquellas que determinan factores constitutivos de salario, por lo que, de lo anteriormente expuesto bien puede deducirse que las asignaciones allí relacionadas son meramente enunciativas (las del parágrafo segundo del

artículo 15) y hace referencia a las denominadas prestaciones especiales a cargo del empleador, cuando hay derecho a ellas y han sido creadas por ley; sin que pueda afirmarse que la prima de servicios ha sido creada por la ley 91 de 1989 a favor de los docentes estatales […]. El análisis y aplicación entre los métodos de interpretación y las normas conducen al no reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales puesto que no señala su creación ni nacimiento como un nuevo emolumento factor de salario que pueda extenderse a estos. Teniendo en cuenta el estudio integral de cada una de las disposiciones normativas prestacionales, no se crea o extiende a los docentes oficiales, la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior, el catorce (14) de abril de 2016 el Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda al expandir la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 Nº001/16 contempló el estudio, análisis y recopilación de la aplicación y empleo de cada uno de los métodos de interpretación […]. Razón por la cual “al tener en cuenta el estudio integral de cada una de las disposiciones normativas prestacionales, no se crea o extiende a los docentes oficiales, la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional.” La Sala recalca en su providencia que “la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no ofrece duda seria y objetiva” ya que el verdadero sentido de la norma no permite inferir que su contenido constituya base textual para

entender que el legislador reconoció o extendió la prima de servicios a los docentes oficiales.” […] Ahora bien, en cuanto a la solicitud de pago de intereses de mora y pago de indexación, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional ya se ha pronunciado en los siguientes términos: “[…]” Así las cosas, tanto la indexación como los intereses moratorios, no pueden aplicarse directamente ni discrecionalmente por la administración, ello sólo puede en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenes(sic) actualizar los valores debidos. En conclusión la administración no se encuentra facultada para ordenar directamente ni discrecionalmente indexación ni intereses moratorios”.

ACLARACIÓN ALCANCES FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR LA

CORTE CONSTITUCIONAL T-1066 DE 2012.

[…]. Con ocasión a los numerosos fallos que se profirieron en el Municipio de Armenia, en donde se venía condenando a la entidad territorial al pago de una prima de servicios para el personal docente, con base en algunas ocasiones en las asignaciones contempladas en el Decreto Ley 1042 de 1978, a pesar de que el citado Decreto en su artículo 104 excluía expresamente su aplicación al personal docente y que la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la exequibilidad de la excepción, y en otras ocasiones sustentados en la Ley 91 de 1989, la cual contrario de lo interpretado por algunos sectores no creó una prima de servicios; el Municipio de Armenia interpuso acción de tutela ante el Consejo de Estado en contra de los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual en primera y

segunda instancia fue negada. Frente a lo anterior, el Ministerio procedió a radicar ante la Corte Constitucional solicitud de revisión de los fallos de tutela, el cual terminó confirmando la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, mediante fallo T-1066 de 2012. […]. (Cursivas del texto original) En el anterior entendido, la sentencia de la Corte Constitucional no reconoció ni negó en ningún momento la prima de servicios, […].» De acuerdo con la parte transcrita del recurso, infiere la Sala que la demandada pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que el a quo emitió una orden de reliquidación pensional con base en el factor salarial de prima de servicios, no consagrado en la Ley 91 de 1989. La simple constatación de la literalidad de la sentencia impugnada permite concluir, sin equívoco, que semejantes declaraciones (o siquiera consideraciones) no fueron consignadas por el tribunal en su providencia pues, se itera, la parte motiva se limitó a dirimir la procedencia de la reliquidación de la pensión del demandante reconocida por el acto administrativo acusado, con inclusión de los factores por él devengados en el último año de servicios; y la parte resolutiva se redujo a declarar la nulidad de dicho acto y ordenar la reliquidación deprecada con la inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, así como la indexación de la suma a liquidar con ocasión de la sentencia, exclusivamente. Frente a este último punto, huelga precisar, que si bien se hizo alusión, en lo que

parece ser un extracto jurisprudencial, a la procedencia de la indexación, el recurso no concluye ni expresa de manera eficiente su argumento sobre el particular, pues se limita a resaltar que la misma sólo procede en cumplimiento de decisiones judiciales, lo que claramente ocurre en el presente asunto. Así, es notoria la falta de congruencia de las razones expuestas por la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con lo que constituía el objeto de la litis, y particularmente con lo que fue materia de pronunciamiento por el juez de instancia, motivo por el cual la Subsección estima que se trata de una apelación fallida y que, en consecuencia, no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada.

En conclusión: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Magdalena, con lo que desatendió el principio de congruencia que debe existir, y en esa medida se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201611, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCAa uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos 11 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado

por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funci